ATS, 20 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 248/2011 seguido a instancia de D. Artemio y D. Epifanio contra APETECEME S.L. (ANTES HOSTAL MJ ILLAN S.L.), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de febrero de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba el interpuesto por la demandante y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de abril de 2012, se formalizó por el Letrado D. Alberto Freijeiro Otero en nombre y representación de APETECE S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de septiembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
La empresa codemandada Lonei S.L. tenía la contrata del servicio de cafetería del hospital general de Lugo. Con ocasión del cambio de instalaciones, las autoridades competentes convocaron un concurso para la adjudicación del servicio de cafetería, imponiendo la subrogación al nuevo adjudicatario, en la actualidad Meapetece S.L. Los dos actores aparecían en la relación de trabajadores de dicho servicio, incluidos en la lista del personal a subrogar. Estos señores están casados en régimen de gananciales con las dos socias fundadoras de Lonei, titulares cada una del 50% del capital social y administradoras únicas de la sociedad. Los actores eran apoderados con amplios poderes, todo lo cual conocía la nueva adjudicataria del servicio que los había subrogado en diciembre de 2011. Sin embargo, por carta del 7 de febrero de 2012 les comunicó el cese alegando que no prestaban servicios en el centro de trabajo asumido ni eran trabajadores por cuenta ajena. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró improcedentes los despidos condenando a Meapetece S.L. Razona que si bien la peculiar situación de los actores los excluiría de la subrogación conforme al convenio colectivo estatal del sector de hostelería, la existencia de un pacto tácito sobre la asunción de los actores determina que su cese constituya un despido improcedente al ser un hecho no atacado que prestaban servicios en el centro de trabajo asumido, aparte de que la nueva adjudicataria era conocedora de su condición de socios, apoderados y vínculo matrimonial con las administradoras de la compañía.
La empresa Meapetece S.L. plantea un primer punto de contradicción por el que discute que opere el mecanismo de subrogación empresarial de los demandantes. Alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 16 de junio de 2010 (R. 1059/2010 ), que estima el recurso de Clece S.A. y revoca la sentencia de instancia que la declaraba responsable de las consecuencias legales del despido improcedente. El supuesto del que parte la sentencia es que para la puesta en marcha del Servicio de Atención a las víctimas de delitos en Andalucía la Delegación de Justicia celebró sucesivos contratos denominados administrativos con la Asociación de Asistencia a Víctimas de Delitos de Granada, una comunidad de trabajo sin personalidad propia y distinta de las trabajadoras autónomas que la formaban, hasta que en 2004 la actora y otras tres socias constituyen una sociedad cooperativa de trabajo asociado de interés legal a la que se sigue adjudicando el servicio contratado. En 2009 se efectúa la licitación de la que se excluye a la cooperativa y resulta adjudicataria Clece S.A. Cuando aquélla tiene conocimiento de dicha adjudicación le remite a Clece los datos de las trabajadoras y condiciones laborales de subrogación. A juicio de la sentencia de contraste el supuesto descrito no es de subrogación ni de transmisión de empresas del art. 44 ET al no tratarse de trabajadoras por cuenta ajena sino de la socia fundadora de una cooperativa y dueña, al menos, de una tercera parte del capital social.
La contradicción alegada no puede apreciarse porque los supuestos de hecho son distintos. La razón de decidir de la sentencia recurrida es que los hechos probados permiten deducir que hubo un pacto tácito entre la nueva adjudicataria del servicio y los actores para subrogar a éstos, al constar acreditada su inclusión en la lista del personal a subrogar, que la nueva adjudicataria conocía sus peculiares circunstancias y los subroga efectivamente el 20 de diciembre de 2011, dándoles ocupación. Por lo cual la sentencia entiende que si no se produjo una inicial oposición a la subrogación, debe entenderse que los actos propios de la empresa entrante equivalen a un pacto tácito no viciado de error precisamente por ese conocimiento de la situación. El supuesto de la sentencia de contraste es diferente pues en términos de la propia Sala es «la cooperativa misma la que pretende ser subrogada por la empresa entrante, Clece S.A., la cual, para más abundamiento, había acudido a la licitación con su propio personal técnico para la prestación del servicio por exigírselo así el pliego de condiciones». Es decir, la demandante es socia fundadora de la cooperativa y el pliego de condiciones de 2009 no establece obligación alguna por parte de la adjudicataria de hacerse cargo de las «socias fundadoras» entre las que está la demandante. En definitiva, la Administración le exige a la adjudicataria presentar personal técnico para el servicio y no prevé la asunción de «trabajadoras/empresarias» ni hay pacto entre ambas empresas, a diferencia de la conclusión a que llega en tal sentido la sentencia recurrida.
Lo razonado en el párrafo anterior impide apreciar la identidad que se alega en el trámite concedido al efecto.
Con carácter subsidiario la empresa recurrente solicita que no se compute a efectos de la indemnización el periodo en que los demandantes prestaron servicios para Lonei S.L. y se fije un salario regulador resultante de restar 975 correspondientes a un plus adicional percibido.
La sentencia recurrida ha confirmado la indemnización fijada en la instancia por resultar el salario de las hojas de salarios obrantes en los autos, máxime cuando la propia empresa adjudicataria mantiene dicha retribución aunque discutiendo un complemento respecto al cual no hay motivos para no considerarlo salario. Y en cuanto a la antigüedad, también considera correcta la fijada por el juzgado con base en las altas en Seguridad Social, hojas de salarios y documentación aportada al expediente administrativo de la contrata, por lo que califica de carente de sustento la pretensión de modificar ese dato.
Para el segundo motivo se alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de noviembre de 2005 (R. 3136/2005 ), dictada en el proceso de despido por causas económicas de una trabajadora inicialmente socia cooperativista y luego de la sociedad limitada en que se transforma. La sentencia desestima la petición de que se compute el periodo de prestación de servicios en la cooperativa a efectos de la indemnización por despido, porque no se trata de una relación laboral por cuenta ajena.
El problema del salario regulador del despido no se plantea ni discute en la sentencia de contraste, por lo que debe apreciarse falta de contradicción en este punto. Y tampoco la hay en cuanto al cómputo de la antigüedad ya que los actores de la sentencia recurrida figuran de alta desde el principio en Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena, así como en las hojas de salarios y en la documentación aportada para la licitación, mientras que la sentencia de contraste decide sobre el cómputo de un periodo en que la relación entre las partes se regula por la Ley de Cooperativas, que habla de la «naturaleza societaria del vínculo existente entre estas cooperativas y sus socios trabajadores». En consecuencia, las situaciones de hecho no son las mismas.
Dando respuesta a las alegaciones formuladas en cuanto a esta causa de inadmisión deben reiterarse las diferencias que se sintetizan en la anterior providencia, esto es, en la sentencia recurrida consta el alta inicial de los actores en Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena, mientras que la sentencia de contraste decide sobre un supuesto de relación societaria que luego se transforma en laboral por cuenta ajena, diferencias que pueden justificar el criterio aplicado en cada caso, siendo por otra parte la determinación del salario regulador un problema que no se plantea en la sentencia de contraste.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alberto Freijeiro Otero, en nombre y representación de APETECEME S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 5472/2011 de fecha 28 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 5472/2011 , interpuesto por D. Artemio , D. Epifanio y APETECEME S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Lugo de fecha 9 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 248/2011 seguido a instancia de D. Artemio y D. Epifanio contra APETECEME S.L. (ANTES HOSTAL MJ ILLAN S.L.), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
