SAP Santa Cruz de Tenerife 429/2012, 19 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 429/2012 |
| Fecha | 19 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Rollo no 104/2012
Autos no 736/2010
Jdo. 1a Inst. no 3 de La Laguna
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Da. PALOMA FERNANDEZ REGUERA
Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de octubre de dos mil doce
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 736/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de La Laguna, promovidos por Da. Berta, representada por la Procuradora Da. Miriam Alonso Martín, y asistida por el Letrado D. Juan Luis García Arvelo, contra, D. Dimas, representado por la Procuradora Da. Mercedes González de Chávez, y asistido por la Letrada Da. María Adelaida Expósito Toledo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dna. CARMEN ROSA MARRERO FUMERO, dictó sentencia el 15 de Septiembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Martín, en nombre y representación de quien comparece, y en consecuencia se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído el 8 de junio de 2002 por D. Dimas y Dna. Berta, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.
Se mantienen las medidas establecidas en la sentencia de separación matrimonial de 3 de julio de 2004, salvo en lo referente a la pensión alimenticia, que queda fijada en la cuantía de cuatrocientos cincuenta y seis (456) euros mensuales, a ingresar y actualizar en los términos recogidos en la sentencia de separación.
Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Octubre de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte demandada del procedimiento, Don Juan Luís García Arvelo, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Laguna, reiterando en esta alzada las pretensiones relativas, a la atribución del régimen de custodia de las menores, Lucas y Paula Simonetta, (nacidos en 1999, y 2003 respectivamente), y subsidiariamente la rebaja de la pensión alimenticia acordada en la anterior sentencia de separación, que tras la correspondiente actualización asciende a 455,99 euros, alegando tal efecto, como motivos del recurso, la incorrecta valoración de la prueba, al no haber apreciado la alteración de las circunstancias que concurrían al tiempo de la adopción de las medidas en el anterior proceso de separación. En tal sentido argumenta el apelante, en relación con el régimen de custodia interesado, que el cambio de sus circunstancias ha venido motivado por su situación de desempleo, lo cual le ha permitido 'llevar y recoger a sus hijos al colegio, ha acudido a las reuniones de los respectivos centros, a las tutorías designadas, igualmente se ha encargado del cuidado de los menores cuando la madre se ha visto en la necesidad de trasladarse, o cuando lo ha hecho por ocio y tiempo libre...siendo que las relaciones entre el padre y los menores es fluida y estrecha, siendo el progenitor que en este momento dispone de todo su tiempo para dedicárselo'. Cambio de circunstancias que también ha supuesto una pérdida de su capacidad económica, de modo que 'teniendo en cuenta sus ingresos actuales y sus gastos, parece lógico que la pensión deba establecerse en los 80 euros solicitados por esta parte, a lo que mostró su conformidad el Ministerio Público'.
Por su parte, la apelada conforme con la resolución recurrida interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.
Centrada la cuestión litigiosa en torno al régimen de custodia, cuya atribución a la madre combate el recurrente, al amparo de la errónea valoración de la prueba que imputa a la juez a quo, debemos senalar en primer lugar, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los que la posición del juzgador reviste una especial consideración, ya que no se trata de resolver una controversia jurídica entre pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión que haga realidad la efectiva protección del interés superior de los menores, por cuanto lo que aquí se está ventilando afecta directamente al interés general, al estar directamente comprometido el interés público en la adecuada defensa de los derechos de los menores. Ciertamente, como senala la STS de 28 de septiembre de 2009, "la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".
Estatuto jurídico del menor que pivota sobre la protección jurídica del interés superior de éste, erigiéndose asimismo en el criterio guía y rector de las decisiones judiciales. Principio que tiene su reconocimiento tanto en las normas internacionales de derechos de la infancia como en nuestra legislación interna, al proclamar el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de Derechos de la Infancia que "En todas las medidas concernientes a los ninos que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del nino. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nino la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Primacía del interés superior del nino que aparece consagrado en nuestra legislación interna, entre otros, en el artículo 39 de la Constitución ; en el art. 154 del Código Civil al senalar que: «La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1o Velar por ellos, tenerlos en su companía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etcétera"; en el artículo 1o de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor cuyo art. 2 proclama que "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo".
A partir de estas prescripciones legales, no se duda en afirmar que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia estudiada, de modo que para garantizar la tutela del interés superior de los hijos comunes, y en definitiva el establecimiento de un régimen de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en cuenta elementos tales como las necesidades de atención, de carino, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Apreciación del interés del menor que está atribuida al juzgado a quo, en atención a la prueba practicada cuya valoración, como con reiteración viene afirmando ésta y otras Audiencias, es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14- 3-2007 por ejemplo), pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 EDJ2003/9893 EDJ2003/9893, 8- 3-2005, 21-7-2006 EDJ2006/275319 EDJ2006/275319 y 9-3-2007 EDJ2007/15758 EDJ2007/15758, entre las más recientes)" ( Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1a, S 27-10-2008, núm. 436/2008, rec. 226/2008 ) Pte: Blanco Fernández del Viso, Modesto EDJ2008/280409 ).
Así, en efecto, senala la sentencia de este Tribunal de 24 de abril de 2006 que "Reiterada es ya la doctrina en orden al error valorativo, siendo que la valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.Ts. 23-9-96 EDJ1996/5130 EDJ1996/5130) pues no puede sustituirse la valoración que la Sala en este caso, el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la...
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