SAP Cádiz 170/2012, 5 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 170/2012 |
| Fecha | 05 Julio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100641C20072000778
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Apelación civil 365/11-MB
Asunto: 1522/2011
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera.
Procedimiento ordinario 2498/2010.
S E N T E N C I A Nº 170
En Jerez de la Frontera a cinco de Julio de dos mil doce.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario nº 2498/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación de D. Eusebio y Dª. Mercedes, asistidos del Letrado D. Alberto Escudier Baliña ; siendo parte apelada PROMOCIONES ANDALUZAS DEL TILO, S. A., representada por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga y asistida de la Letrada Dª. Mónica Fatuarte de la Torre ; sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad .
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 498/09, dictó en fecha dieciséis de Mayo de dos mil once, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: " Desestimar la demanda presentada por D. Eusebio y Dª. Mercedes contra Promociones Andaluzas de Tilo, S. L. Desestimar la demanda reconvencional formulada por Promociones Andaluzas del Tilo, S. L., contra
D. Eusebio y Dª. Mercedes .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. ".
La parte actora formuló recurso de apelación alegando que no estaba de acuerdo con la calificación de precontrato unilateral sobre opción de compra, sino que estamos ante un precontrato bilateral de compraventa o promesa de venta. Que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales, ya que no notificó que había obtenido licencia de obras ni les requirió para suscribir contrato privado de compraventa y tampoco informó que había decidido no construir los garajes inicialmente proyectados. Asimismo se alega que las calidades de las vivienda no eran las pactadas que hubo un gran retraso en la entrega de dichas viviendas, todo lo cual justifica la reoslcuión del contrato y la devolución del dinero entregado.
La parte demandada se opuso al recurso de apelación y al mismo tiempo presentó impugnación de la sentencia, a la que se opuso la parte actora al considerar que esta impugnación estaba ya fuera de plazo.
Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente, a continuación se ceelrbó vista con el resultado que consta en autos y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
Debemos comenzar resolviendo el recurso formulado por Promociones del Tilo, quien en fecha 27 de Mayo de 2011, presentó escrito de preparación del recurso, pro providencia de fecha treinta de Mato s el emplazó para que interpusiera el recurso, cosa que no hizo por lo que por providencia de fecha veinte de Julio se le tuvo por desierto el recurso. Dicha resolución no fue impugnada y adquirió firmeza, a pesar de lo cual al darle traslado del recurso de apelación formulado por la contraparte, se opone al mismo y al mismo tiempo impugna la sentencia, si bien la providencia de fecha 21 de Septiembre claramente establece que se tiene por recibido el escrito de oposición al recurso de apelación.
Y esta sala no puede sino dar la razón a la parte actora en cuanto a que no se puede admitir la impugnación de la sentencia realizada por la parte demandada. Como bien expone en su escrito y se ha establecido de manera reiterada pro la jurisprudencia, el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que en el trámite de oposición al recurso aquel que inicialmente no hubiese recurrido en apelación pueda impugnar la sentencia en todo aquello que le pueda resultar desfavorable, adquiriendo de esta forma la condición de apelante que no tenía en dicho momento pues ante la impugnación de la parte contraria se consideraba como apelado. Ahora bien tal previsión legal no permite en modo alguno que aquella parte que ya era apelante, pueda a su vez impugnar de nuevo la sentencia como consecuencia del recurso interpuesto por la parte contraria, pues la literalidad del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja lugar a dudas al legitimar para impugnar solo al que "...inicialmente no hubiere recurrido...". La condición de apelante se adquiere al amparo del artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que se presenta el escrito preparando el recurso de apelación y se admite el mismo por el tribunal de instancia, pues a partir de este momento se inicia la tramitación del recurso y la ley procesal exige igualmente al juzgado un pronunciamiento expreso, en caso de que no se interponga el citado recurso de apelación, declarando desierto dicho recurso de apelación no interpuesto, tal como se deriva del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, como claramente se indica en la SAP Burgos (2ª) de 29 de diciembre de 2009 :"... quien esté disconforme con la sentencia de instancia tiene dos posibilidades alternativas de impugnar o bien por medio de la apelación del art. 457 LEC o bien por medio de la impugnación si viene como apelada conforme al art. 461-2 LEC . Ahora bien, no tiene dos oportunidades o dos posibilidades sucesivas: primero apela y después impugna, sino que son posibilidades alternativas ...". Es el criterio de interpretación absolutamente unánime en la jurisprudencia menor al tratar la posibilidad de impugnar por la vía del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de quien dejó de interponer un recurso de apelación previamente preparado. El fundamento básico de dicha interpretación es inobjetable, dado que el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos en los que el apelante inicial deja sin interponer el recurso preparado, impone al órgano judicial que se dicte una resolución en la que se declare desierto el recurso de apelación y firme la resolución recurrida. Por tanto la dejación de su derecho o la pasividad del apelante determina que la sentencia para él se convierte en firme por disposición legal y por ello es imposible que pueda volver a impugnarla al amparo del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es en un momento posterior a aquel en el que ya se declaró desierto su recurso y se convirtió, por disposición legal, en firme la sentencia para dicha parte. Así lo ha declarado la SAP Murcia (1ª) de 5 de noviembre de 2008 "...El comprador, pese a anunciar recurso de apelación contra dicha sentencia no lo formalizó en tiempo y forma razón por la cual se declaró desierto dicho recurso. Ante tal circunstancia es evidente que no puede ... volver a intentar la modificación de la sentencia por vía de impugnación aprovechando la apelación formulada de contrario ante su propia actitud pasiva anterior que dio lugar a declarar desierto el recurso y ser por ello firme la resolución respecto a las conclusiones alcanzadas en la sentencia respecto de sus pretensiones..." y así se mantiene igualmente por una copiosa y unánime jurisprudencia pudiéndose citar al efecto las siguientes resoluciones, además de las ya citadas: SSAP Valladolid (3ª) 15 de diciembre de 2009 ; Asturias (5ª) 15 de diciembre de 2009 ; Zaragoza (5ª) 1 de febrero de 2008 ; Alicante (6ª) de 25 de enero de 2007 ; Vizcaya (3ª) de 21 de diciembre de 2006 ; Almería (3ª) de 14 de junio de 2006 ; Madrid (21ª) de 11 de octubre de 2005 ; Pontevedra (3ª) de 7 de septiembre de 2005 ; Baleares (3ª) de 4 de septiembre de 2005 ; Castellón (3ª) de 22 de marzo de 2005 ; León (3ª) de 17 de enero de 2005 ; Tarragona (1ª) de 23 de febrero de 2004, entre otras muchas. Finalmente una muy reciente...
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