STSJ Cataluña 6933/2012, 17 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6933/2012 |
| Fecha | 17 Octubre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2010 - 8019923
CR
ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 17 de octubre de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6933/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por Abilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 24 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 852/2010 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal y Jordi Reformes i Construccions, S.L.. Ha actuado como Ponente el, Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.
Con fecha 9 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:
Estimando en parte la demanda formulada por Abilio frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la empresa JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS, S.L.L, declaro el derecho del actor a percibir prestaciones de desempleo por un periodo de 240 días, sobre la indiscutida base reguladora diaria de 51,79 euros, condenando a la empresa demandada JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS, S.L.L, a abonar al trabajador las diferencias en la cuantía de la prestación derivadas del superior periodo de ocupación cotizada correspondientes al incremento de 60 días que se reconocen y al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL al anticipo de las mismas, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º.- El actor Abilio, provisto de N.I.E. nº NUM000, venía prestando servicios para la empresa demandada JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS, S.L.L, con la categoría profesional de Peón, antigüedad reconocida en nómina de 21-07-2008 y un salario bruto mensual de 1.553'75 euros, incluida la prorrata de pagas extras.
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- Que el demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el mes de abril de 2006.
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- Por resolución de 05-06-08 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona (Oficina de extranjeros) se concedió autorización de residencia temporal y autorización de trabajo por cuenta ajena por un año de vigencia.
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- El demandante y la empresa JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS, S.L.L, suscribieron el 21 de julio de 2008 un contrato de trabajo, en modalidad fijo de obra.
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- Mediante carta de fecha 2 de noviembre de 2009 la empresa notificó al actor ese mismo día la rescisión de la relación laboral por fin de obra, con efectos de 17 de noviembre de 2009, fecha en que la empresa le dio de baja en Seguridad Social. La empresa demandada remitió carta mediante burofax el 17-12-2009 al actor en la que reconocía la improcedencia del despido, decisión que el trabajador impugnó en vía judicial, dando lugar a los autos de despido 1119/09 del JS núm. 1 de Sabadell en los que se dictó sentencia declarando improcedente dicho despido y probada la existencia de relación laboral desde la fecha expresada en el hecho probado segundo de esta resolución.
Por providencia de 22-06-2010 se tuvo por ejercitada la opción de la empresa en favor de la indemnización de formulada el 9-6-2010, declarándose la firmeza de la sentencia.
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- El trabajador se encontraba de alta en la empresa demandada durante el periodo 21-07-2008 al 07-06-2010.
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- El 29/06/2010 el trabajador presenta solicitud de prestación por desempleo ante el SPEE que le es reconocida con fecha de inicio 08/06/2010, base reguladora de 51,79 euros/día y 180 días de duración, atendiendo a un periodo de ocupación cotizada de 687 días.
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- En fecha 02-07-2010 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS, S.L.L, en la que solicitaba que se levantase Acta de InfracciónLiquidación por falta de cotización desde abril de 2006 al 20-07-2008.
La Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por falta de afiliación y alta por el periodo 5/6/2008 al 20/7/2008.
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- Consta agotada la vía administrativa previa. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre en suplicación el trabajador demandante, contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda en reclamación de un mayor periodo de prestaciones de desempleo, superior al que le ha sido reconocido en via administrativa por el Servicio Público de Empleo Estatal.
Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 100.1 º, 104, 203.1 º, 205, 207, 208, 210, 213 y 231 de la LGSS ; en relación con los arts. 14, 30 bis y 36.3º de las Leyes Orgánicas 4 y 8 del año 2000 ; arts. 42.2º del RD 84/1996, de 26 de enero ; arts. 3, 11, 1101 y 1258 del Código Civil ; así como de la abundante doctrina jurisprudencial que se cita.
La cuestión litigiosa reside en determinar el alcance del derecho a las prestaciones de desempleo del trabajador extranjero, que ha residido y trabajado de forma irregular en España sin disponer del preceptivo permiso de trabajo, al menos, durante una parte de la duración de la relación laboral.
Ha tenido ya ocasión de pronunciarse reiteradamente el Tribunal Supremo sobre esta materia, como se recuerda en las sentencias de 18 de marzo y 12 de noviembre de 2008, a las que acertadamente se refiere la resolución de instancia; y que han sido aplicadas de manera igualmente reiterada por esta sala de lo social en nuestras sentencias de 8 y 4 de marzo de 2010 ; 29 de mayo y 6 de abril de 2009 y 20 de octubre de 2008, entre otras muchas.
Tal y como decimos en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2010, a la que se refiere insistentemente el recurrente, la STS de 12 de noviembre de 2008 reitera lo ya manifestado en la de 18 de mayo de ese mismos año, cuando concluye que "la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar ... pero no el que... se encuentra en España en situación irregular ...". Tras razonar la inaplicabilidad al caso tanto de los convenios números 14 y 97 de la Organización Internacional de Trabajo como de "la Recomendación 151, que por su propia naturaleza ninguna obligación impone al Estado español, en cuanto no la ha ratificado"; sostiene que "tampoco la solución contraria puede encontrar amparo en el art. 14 LO Ext ., en cuanto al establecer que los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles distingue entre extranjeros residentes (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes ".
El art. 203.1 LGSS -recuerda el Alto Tribunal- sólo "otorga el derecho al desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo; y los extranjeros no residentes, aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LO Ex solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual. De otra parte el art. 207.c) LGSS (invocado de contrario) "exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS . Y es claro que (la) situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo, numerosas obligaciones, y concretamente, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral...".
Lo anteriormente expuesto y "sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil, de carácter resarcitorio y naturaleza contractual, en que haya podido incurrir el empleador...
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STS 1033/2017, 19 de Diciembre de 2017
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