SAP Madrid 1191/2012, 22 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1191/2012 |
| Fecha | 22 Noviembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26
MADRID
SENTENCIA: 01191/2012
ROLLO DE APELACION Nº 619/2012
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 499/2011
JUZGADO DE LO PENAL Nº 37 DE MADRID
S E N T E N C I A nº 1191/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta
MAGISTRADAS/OS
Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidente)
Dª. Pilar Alhambra Pérez
D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)
En Madrid, a 22 de noviembre de 2012.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jesús María Escribano Rueda en representación de don Serafin contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2012, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.
La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid dictó sentencia
de fecha 28 de febrero de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar a Serafin como autor responsable de un delito de maltrato familiar en la modalidad de causar lesión no constitutiva de delito del art. 153, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cincuenta y siete días de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiéndole asimismo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, y la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona de Jacinta, domicilio o lugar de trabajo de ésta o de cualquier otro lugar que ésta frecuente durante un año, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales."
Son hechos probados de la sentencia apelada: "Consta acreditado que, sobre las 01:30 horas del 13 de junio de 2010, el acusado Serafin, encontrándose en el domicilio común que compartía con su pareja sentimental Jacinta y, con ánimo de atentar a su pareja sentimental Paula, tras iniciarse una discusión entre los mismos, la agarró fuertemente del pelo y la tiro encima de la cama, donde estaban tumbados los niños de Jacinta, propinándola dos puñetazos en el lado derecho de la cara, causándola lesiones de las que tardó en curar 10 días no impeditivos para sus funciones habituales, sanando sin secuelas. No reclamando por los mismos."
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el procurador don Jesús María Escribano Rueda en representación de don Serafin . Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas siendo solo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 21 de noviembre de 2012 la deliberación y resolución del recurso.
El recurso de apelación parece alegar la vulneración del derecho fundamental consagrado
en el artículo 24 de la CE, al haberle generado indefensión a la defensa la indebida aplicación del artículo 416 de la LECrim en el acto del plenario por la juez a quo ya que no permitió a la testigo-víctima Jacinta acogerse a la dispensa legal del artículo 416 de la LECrim, teniendo derecho a ello, pues entiende que no hay que estar al momento de celebración del juicio oral para aplicar la dispensa sino al momento de los hechos.
En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994, 120/ 1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997 ).
Pues bien, la LECr impone al testigo, como principio general, la obligación de comparecer ante el llamamiento judicial y declarar cuanto sepa. Esta obligación se materializa en el artículo 410 para la instrucción y 707 respecto del juicio oral.
Por eso el 410 afirma que: "Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley"
Y el artículo 707 dice que: "Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".
Y así, el 411 al 415 de la LECr establece la exención al llamamiento judicial para declarar.
Por otro lado, el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr (según nueva redacción por el artículo 2 apartado 47 de Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009, que incluyó a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial) establece la dispensa, no al llamamiento, sino a la obligación de declarar diciendo que:
"Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia".
La reforma es de 3 de noviembre de 2009 y ello es importante por cuanto existe jurisprudencia anterior a la reforma (en concreto la STS 26/3/09 ), que establecía el momento de la denuncia como el que se tenía que tener en cuenta a la hora de aplicar la referida dispensa. Y si bien es posible esta interpretación de que debe tenerse en cuenta como dies a quo a la hora de aplicación de la dispensa del 416 LECr el día de la comisión de los hechos, esta Sala entiende que es más correcta la interpretación de que el momento a tomar en cuenta es el de la declaración del testigo ante el juicio oral, conforme a una interpretación literal, lógica y sistemática de la legalidad, de la jurisprudencia y de la última circular de la Fiscalía General del Estado (6/2011) en materia de violencia de género.
Lo primero que se debe indicar es que la reforma legal del 416 LECr de 3/11/09, pudiendo hacerlo, no abogó por entender que, por el hecho de ser o haber sido pareja, siempre podría acogerse a tal dispensa legal en el plenario, sino que su modificación fue en dos sentidos. Por un lado, añadió a la lista de personas que podían dispensarse de declarar a la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, como de forma indubitada ya se reconocía en la jurisprudencia mayor y menor ( SSTS 134/2007, de 22 de febrero ; 101/2008, de 20 de febrero ; 164/2008, de 8 de abril ; 13/2009, de 20 de enero, y 292/2009, de 26 de marzo, entre otras). Y por otro lado, añadió que fuese el Secretario judicial quien consigne la respuesta que, a la advertencia, ofrezca el testigo.
En cuanto a la asimilación de las pareja more uxorio la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 ya afirmaba que "Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al...
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