SAP Asturias 556/2012, 7 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 556/2012 |
| Fecha | 07 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00556/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2010 0009937
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000780 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000854 /2010
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. BBVA
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Apelado: Simón
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: REYES CRISTINA SARASUA SERRANO
SENTENCIA nº. 556/2012
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a siete de diciembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 854/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 780/2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por la Letrada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Simón, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA SARASUA AMADO, asistido por la Letrada Dª. REYES CRISTINA SARASUA SERRANO.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: La estimación de la demanda formulada por Dª Celia Sarasua Amado, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Simón condenado al demandado, "Banco Depositario, Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria, S.A.", al reintegro a D. Simón en la titularidad exclusiva de 25.352,79855 participaciones del fondo de inversión denominado "Argentaria Fond Plazo Doble Bex FIM", en la denominación que actualmente ostente, adquiridas por contrato de 15 de Diciembre de 1.996, en las condiciones y garantías contratadas, y declarando el derecho de D. Simón al reembolso o liquidación de las mismas".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de noviembre de 2012
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.
Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." quien, en síntesis expuesto, tras alegar error en la valoración de la prueba, con vulneración de las normas relativas a la carga de la misma y sobre las presunciones, tanto en lo que se refiere a la titularidad de los fondos litigiosos, como al origen del capital sobre el que se constituyó el fondo y destino dado al mismo, interesó la revocación de la recurrida dictando otra en su lugar por la que se absolviera de todas las pretensiones deducidas contra ella en el escrito de demanda.
El actor-apelado D. Simón solicitó la confirmación de la recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Así centrados en esta alzada los términos del debate las cuestiones nucleares del recurso giran en torno a la valoración que de la prueba se hace en sentencia apelada que, adecuadamente valorada con arreglo a las reglas de la carga probatoria y normas relativas a las presunciones, lleva concluir que la titularidad del fondo correspondía a la madre del apelado y, en armonía con ello, la entidad recurrente no vulneró el deber de custodia de los mismos.
Así las cosas, con carácter previo a la resolución de la cuestión debatida, debe señalarse, como se recuerda en la STS 1ª de 23 de noviembre de 2000, y se pone de manifiesto en la recurrida, la esencia del depósito es la guarda y custodia de las cosas, así como su restitución, siendo el depositario el único responsable del depósito respecto del depositante y en cuanto a la responsabilidad le impone un mayor rigor al depositario, toda vez que la diligencia que le es exigida no es del padre de familia, sino la de un comerciante experto que ejerce sus funciones con la correspondiente remuneración, por lo que la diligencia que le es exigida es la que se contempla en los artículos 255 y 307 del C. Comercio.
Al propio tiempo, debe también recordarse que el artículo 1766 establece la obligación del depositario de su restitución frente a la persona que ha sido designada como titular del depósito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de noviembre de 2002 ). Obligación de restitución que tiene mayor relevancia si cabe a la luz de la Ley 35/03 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, dado que su articulo 62 determina la responsabilidad de los depositarios frente a los participes o accionistas de todos los perjuicios que causaren por el incumplimiento de sus obligaciones legales y en especial de la custodia de los activos.
Junto a lo anterior, en lo que a la reglas de la carga de la prueba se refiere, debe igualmente recordarse que, con arreglo al art. 217 de la LEC corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado los hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en los que se sustenta la demanda, salvo que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes, debiendo también tenerse presente que en la aplicación de tales reglas se deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. En este sentido dicho precepto recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada del T.S., como se recuerda en la STC 227/1.991, cuando señala: otras, tiene declarado que "no se trata de la aplicación de unos principios...
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