SAP Madrid 11/2012, 12 de Enero de 2012
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2012:20550 |
| Número de Recurso | 72/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 11/2012 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
P. ABREVIADO Nº 422/2011.
ROLLO DE SALA Nº 72/2011.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE FUENLABRADA.
S E N T E N C I A nº 11/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
=============================================
En Madrid, a 12 de Enero de 2012.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 422/2011, por delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Teodosio, de 28 años de edad, nacido en la República Dominicana y vecino de Fuenlabrada (Madrid), nacido el NUM000 de 1983, no consta filiación, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 4 de Junio de 2010 al día 10 de Enero de 2011, representado por el Procurador D. Carlos Ibáñez de La Cadiniere y defendido por el Letrado D. Francisco Aguilar González, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 10 de Enero de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como
constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: seis años de prisión y multa de 254.247,06 euros, accesorias legales y costas. Comiso de la droga, báscula de precisión, molinillo y dinero intervenidos.
La Defensa del acusado, en igual trámite, modificó las conclusiones provisionales y mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.
PROBADOS El día 1 de junio de 2010 se detectó por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Barajas de Madrid, que en el almacén del recinto aduanero de Correos del referido aeropuerto se hallaban tres paquetes postales sospechosos de contener sustancias estupefacientes en su interior, procedentes de Nicaragua. El envío nº NUM001 era remitido por Regina y estaba dirigido a Zaira con domicilio en la C/ DIRECCION000, portal NUM002 piso NUM003, 47002 de Valladolid, declarándose que el paquete contenía artesanía; el envío nº NUM004 era remitido por Avelino y estaba dirigido a Constancio con domicilio en la C/ DIRECCION001 portal NUM005 piso NUM006, 37004 de Salamanca, declarándose que el paquete contenía adornos de madera y de bronce; y el envío nº NUM007 era remitido por Hermenegildo y estaba dirigido a Fátima con domicilio en la C/ DIRECCION002 portal NUM008 piso NUM009, 50017 de Zaragoza, declarándose que el paquete contenía figura decorativa.
Ante tales hechos, la Unidad Orgánica de la Policía Judicial solicitó el traslado de los tres paquetes desde el aeropuerto de Barajas a sede judicial, que fue autorizado por auto de 7 de junio de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid para su posterior apertura y examen de su contenido.
Los tres paquetes fueron abiertos el mismo día 7 de junio de 2010 en presencia judicial hallándose en el paquete con n° NUM001 dirigido a Zaira, una figura de pez y de pájaro de madera y una figura de elefante de metal dorado, conteniendo esta última figura en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 243,37 gramos y una riqueza de 44,1%, con un valor en el mercado de 20.429,51 euros. En el paquete nº NUM004 dirigido a Constancio se halló dos figuras de pájaros de madera y una figura de faraón de metal dorado, conteniendo esta última figura en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 374,05 gramos y una riqueza del 47,5%, con un valor en el mercado de 33.820,95 euros. En el paquete nº NUM007 dirigido a Fátima se halló una figura de pájaro, una figura de pez y una figura en forma de faraón de metal dorado, conteniendo esta última figura en su interior, una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 347,41 gramos y una riqueza del 46,1 %, con un valor en el mercado de 30.498,56 euros.
No ha quedado acreditado que el acusado Teodosio tuviera alguna relación con tales paquetes.
No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio, con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria, y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas.
Expuesto lo anterior debe hacerse referencia a las pruebas que pueden ser valoradas en el presente procedimiento, a la vista de la cuestión inicial planteada en el acto del juicio por la defensa del acusado interesando la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el auto de 1 de Febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Illescas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones referido a un delito de robo investigado en ese Juzgado, así como de los autos posteriores de 17 de Mayo sobre intervención telefónica referida a ese delito de robo, de 1 de Junio de ampliación de la intervención telefónica referida al delito contra la salud pública ahora enjuiciado, por ser prospectivos, y de 2 de Junio sobre entrada y registro en la vivienda donde residía el acusado por no indicar el titular de la misma, nulidad de actuaciones que determinaría la ausencia total de pruebas y la consiguiente absolución del acusado, tal y como ya acordó el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Toledo al enjuiciar el delito de robo.
Por este Tribunal se acordó en el juicio la nulidad del primero de los autos referidos (1 de Febrero de 2010). Ello es así porque la Guardia Civil solicitó del Juzgado de Instrucción nº 4 de Illescas que librara mandamiento dirigido a la operadora Vodafone para que informara sobre las llamadas entrantes y salientes habidas entre las nueve y las veintiuna horas del día 14 de Enero de 2010 en el teléfono NUM010, así como localización y titularidad del mismo, y por el Juzgado referido se dictó auto de 1 de Febrero por el que incoaban diligencias previas y se ordenaba a la policía judicial investigar el robo denunciado, sin hacer ninguna referencia a la solicitud formulada por la Guardia Civil. Y a pesar de ello, y de una total ausencia de motivación, el mandamiento se expidió, y se obtuvo la información interesada. Este Tribunal considera que la resolución judicial referida es nula, pues ni acordó librar el mandamiento interesado, ni, en consecuencia, contiene motivación alguna que lo pudiera justificar, lo que supone una vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, pues la obtención de las llamadas entrantes y salientes de un teléfono móvil afecta al derecho referido y requiere autorización judicial.
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2011 de 7 de Noviembre de 2011 dice: " A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2) ".
También el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) de 25 de Marzo de 2011, referido a una solicitud de mandamiento para obtener la relación de llamadas entrantes y salientes, siguiendo la doctrina sentada por la STC 123/2002 señala: "... a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba