AAP Jaén 146/2012, 25 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 146/2012 |
| Fecha | 25 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NÚM. 3 DE UBEDA
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 548/2011
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 99/2012
A U T O NÚM. 146
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Antonio Córdoba García.
MAGISTRADOS:
D. Rafael Morales Ortega.
Dª María Fernanda García Pérez.
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de abril de dos mil doce.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto por Colectivo de Funcionarios "Manos Limpias", contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ubeda de fecha 09/01/2012, en Diligencias Previas nº. 548/2011, ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Que por el Juzgado de referencia y en las Diligencias Previas nº 548/2011 indicado se dictó auto con fecha 09 de Enero de 2012, cuya parte dispositiva dice: " Se acuerda el sobreseimiento provisional, sin perjuicio del derecho de las partes para ejercitar las acciones que estimen oportunas ante la jurisdicción contencioso administrativa. En su consecuencia se decreta el archivo de la presente causa, con dicho carácter provisional, practicándose las anotaciones oportunas en los libros y registros de su clase."
Que por la representación de Colectivos de Funcionarios "Manos Limpias" en tiempo y forma se interpuso recurso de Reforma y posteriormente de apelación contra dicha resolución, presentando escrito en el que basa su recurso. Dado traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso, oponiéndose asimismo el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Ubeda. Desestimada la reforma por auto de fecha 08 de febrero de 2011 se admitió a trámite el recurso de apelación. Acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 16 de Abril de 2.012.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Frente a la resolución del Juzgado instructor por el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones a tenor de lo dispuesto en el art. 779.1.1ª LECrim . por considerar que de las diligencias practicadas no se extraen indicios racionales suficientes para determinar la posible existencia de infracción penal, toda vez que el Decreto dictado por el Sr. Alcalde de fecha 17-9-09, por el que se concedía licencia de Primera Utilización a la empresa "Construcciones Frutas El Cipry S.L." para 39 viviendas y garajes en la C/ Emperador Carlos y Marqués de Santillana, pudiera configurar una ilegalidad administrativa cuya solución encuentra suficiente protección en el ámbito Contencioso-Administrativo, pero sin la suficiente entidad como para poder ser incardinada en el tipo penal de prevaricación cometida por Autoridad o Funcionario Público del art. 404 CP, al no implicar una aplicación torticera o torcida del derecho, de forma grosera y evidente según exige reiterada jurisprudencia, se alza la representación procesal de los denunciantes, desestimada que fue la reforma previa intentada de dicho Auto, reiterando la misma argumentación ya rechazada en la instancia y que en esencia basaba la arbitrariedad del Decreto en la emisión en la misma fecha de informes desfavorables del Arquitecto municipal, Técnico Local y Secretario General del Ayuntamiento, a la concesión de dicha licencia por ser la obra contraria a las normas de ordenación urbanística, lo que además implica el conocimiento de la arbitrariedad con que se dictaba la resolución, añadiendo además que el denunciado tenía delegadas sus funciones en el Concejal de Urbanismo, tratando de significar que lo hizo sin tener competencia al efecto aunque con cierta imprecisión técnico-jurídica se expresa que por ello "también le "puentea" ignorando el más mínimo trámite procedimental", alegaciones que ya fueron suficientemente contestadas en la instancia y que podemos adelantar ya, revelan la debilidad argumentativa de la impugnación y la consiguiente escasa confianza del éxito de la misma, máxime si tenemos en cuenta el carácter genérico de la misma pese al ingente número de diligencias practicadas.
Para la resolución de la cuestión planteada y aun a fuer de ser reiterativos con lo expuesto en la resolución recurrida y en los propios escritos de las partes, habrá de partirse de una uniforme y reiterada jurisprudencia - SSTS 21-12-99, 12-12-01, 17 y 31-5-02 y 13-6-03 -, según la cual el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: el servicio prioritario a los intereses generales, el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines. Es por ello que la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho. El bien jurídico protegido es, por tanto, el mismo principio de legalidad y la sujeción al derecho de las autoridades, con interdicción de la pura arbitrariedad consistente en aprovechar la situación de poder que tiene encomendada una determinada persona para anteponer a esa recta aplicación del derecho, los intereses o criterios puramente personales y caprichosos. Dice la STS 8-6-06 que la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, o cuando omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte de un asunto administrativo.
La STS 1-7-09 contiene un detallado análisis del delito de prevaricación, al decir que "El Código Penal de 1995 ha marcado más aún que el precedente la diferencia entre la prevaricación judicial y la prevaricación de los funcionarios públicos, porque, si bien eran objeto de artículos distintos, se encuadraban ambos tipos delictivos en un mismo título dedicado a los delitos de funcionarios públicos, mientras que, ahora, uno y otro delito tienen su asiento en dos títulos distintos del libro segundo del Código Penal, los referentes respectivamente, a delitos contra la administración pública y a delitos contra la administración de Justicia. La reiterada doctrina jurisprudencial que venía exigiendo para la prevaricación del funcionario, un patente y elevado grado de injusticia de la resolución que hubiera adoptado, se ha reflejado en el Código de 1995 al exigir que sea...
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