STS, 19 de Diciembre de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 838/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sección Cuarta, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el cinco de septiembre de dos mil seis , ante el Institut Catalá de la Salut, terminó por sentencia num 164 de diez de Febrero de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: " PRIMERO .- Desestimar el recurso. SEGUNDO .- Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de la Sra. Elvira presentó en fecha de veintitrés de Marzo de dos mil once , escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación siguiente de la Sala de instancia se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formuló un único motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la recurrida y, en consecuencia, se condene a las Administraciones demandadas de forma solidaria, a indemnizar a la recurrente, en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS, CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS( 396.599, 28 euros) , con los intereses legales, desde la fecha en la que fue presentada la reclamación ante la Administración, con todos los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de veintitrés de noviembre de dos mil once, se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala. Por diligencia de ordenación de veintiocho de Mayo de dos mil doce de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días procedieran a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

El Institut Catalá de la Salut presentó escrito de oposición al recurso de casación en fecha de dos de Febrero de dos mil doce, suplicando la desestimación del recurso.

La Generalidad de Cataluña, por su parte, presentó escrito de oposición, suplicando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso.

Por providencia de cuatro de diciembre de dos mil doce; se señaló para votación y fallo el día once del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 838/2007 interpuesto por la representación procesal de Dª Elvira contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el cinco de Septiembre de dos mil seis, referida a dos cuestiones: a) el contagio del virus VHC y, b) la asistencia sanitaria prestada en la sanidad pública con ocasión de tratamiento de la patología de hepatitis C diagnosticada en el año 1979.

La pretensión actora se sustentaba en:

"SEGUNDO.- La recurrente alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, que: 1. El contagio es profesional y se ha producido por razón del ejercicio de su profesión de enfermera desde el 20 de enero de 1.975 en el laboratorio, consultas externas y en el Banco de Sangre de Reus, de la Unidad Maternal. 2. Mala praxis médica en el seguimiento y evolución de la hepatitis C que ha desembocado en un hepatocarcinoma, que ha requerido la realización de un transplante de hígado...." (F.D 2º).

En cuanto a la primera cuestión , referida al contagio del virus de la hepatitis C que la actora atribuye al entorno profesional y, por tanto, generador de responsabilidad administrativa, la sentencia lo resuelve desestimandolo, de la siguiente manera:

"... Afirmación por tanto de contagio profesional que, sin mas prueba, no es susceptible de fundar la acción de responsabilidad ejercida, como tampoco lo es la invocación del mayor riesgo a contraerlo por razón de su profesión, habida cuenta que requiere un accidente (un pinchazo, que no consta) y su seguimiento (identidad genética), y en consecuencia a falta de elementos que sustenten la mera afirmación del contagio ha de procederse a su desestimación." (FD 4º).

Por lo que se refiere, en segundo lugar , a la asistencia sanitaria prestada con ocasión del tratamiento del virus VHC y posterior hepatocarcinoma, la sentencia instancia estima relevantes los siguientes hechos:

" QUINTO.- Analizando la segunda de las cuestiones procede destacar:

1. En el año 1.979 fue diagnosticada de hepatitis "no A no B" (no se conocía ni se había aislado el virus de la hepatitis C).

2. En los años 1.982 y 1.983 se le realizaron diversas analíticas. No consta seguimiento por médicos del ICS, y sí seguimiento privado de los Dres Patricio y Jose Daniel

3. En el año 1.983 y 1.984 fue realizada ecografía y gammagrafía hepática, y constan diversas visitas con el Dr. Antonio , médico del ICS. Añade la actora que acudió en los años 83 y 84 a la consulta privada del Dr. Esteban

4. En los años 1.984 a 1.987 consta la realización de diversas analíticas, pero no consta seguimiento por los médicos del ICS. Tambien analítica en el año 1.989.

5. En el año 1.991 (19 de febrero) se le diagnostica el virus de la hepatitis C. No consta seguimiento por el personal médico del ICS.

   La recurrente refiere la práctica de diversos análisis entre 1.992 y 2.002 pero no refiere que se hiciera seguimiento por parte de los médicos del ICS.

6. En el 2.002 se practica ecografía abdominal, que pone de manifiesto una imagen anormal en el hígado de 25 mm. La actora alega que acudió al Centre de Diagnosi de forma privada. El Dr. Leon afirma que no queda claro quien recomendó esta exploración, si bien sí queda constancia que acudió de forma privada a realizarla pues así lo afirma la actora. Se practica también TAC abdominal simple, en este caso en el hospital Juan XXIII que no aprecia la existencia de lesiones nodulares. La recurrente alega que por el servicio de Digestivo del CAP de Torreforta-La Granja se le recomendó efectuar control pasados dos años a la vista del TAC que apreciaba un hígado normal sin lesiones nodulares.

   Consta la realización de análisis clínicos, pero no su seguimiento por médicos del ICS.

7. En el año 2.004 (1.9) acude a la sanidad privada realizandose una ecografía abdominal que pone de manifiesto un imagen hipodensa de 33,7 mm. Se efectúa en ese mismo año (22.10) una resonancia magnética en el Hospital Juan XXIII, que no puede confirmar la malignidad, y un análisis de sangre por el servicio de CAP (8.11).

8. Acude privadamente al Clínico en enero de 2.005, que recomienda una biopsia. En febrero se realiza una ecografía abdominal- PAAF (punción aspirativa aguja fina), mostrando la existencia de un hepatocarcinoma. La actora intentó contrastar el resultado de dicha biopsia en el MD Anderson Cancer Center de Houston. En el Clínico se realizan varias pruebas, y una ecografia y biopsia en mayo en el Hospital Juan XXIII, y recomiendan la realización de un trasplante. Es visitada en el Hospital de Bellvitge, a través del Hospital Juan XXIII, y previamente se realiza tratamiento antiviral que da resultado favorable, y el 28 de septiembre se realiza el transplante.

9. Constan diversas actuaciones, cuyo detalle obra en escrito de demanda, y el 25 de septiembre de 2.006 se practica analítica que muestra una reinfección del hígado transplantado. Se inicia tratamiento con interferón, ribavirina, ac. folínico y estimulante de colonias, pero debe suspenderse porque se considera la posibilidad de hepatitis autoinmune probablemente desencadenada o agravada por el interferón.

10. La actora entiende que ha habido una ausencia de seguimiento y control de su enfermedad, a pesar de prestar sus servicios en consultas de especialistas en digestivo, lo que hubiera debido llevar a un control mas selectivo, eficaz y en profundidad hacia su propio personal, control que no se efectuó, privándola del tratamiento adecuado mediente interferon, que hubiera podido evitar las consecuencias dañosas que después se han producido. Apoya su pretensión en la pericial aportada. No obstante, el análisis de la pericial aportada del Dr. Carlos Francisco pone de relieve que se ha practicado por médicoespecialista en valoración del daño corporal, cuyo objeto de pericia es precisamente tal valoración (objeto de la pericia que aparece al inicio de la misma), y no establecer una relación de causa entre la asitencia (sic) recibida por el ICS." (FD 1º).

    Esta segunda argumentación referida a la mala praxis en la asistencia médica prestada por el Institut Catalá de la Salut (ICS en adelante) es desestimada en la sentencia considerando que la propia recurrente acude en determinados periodos de tiempo a ser asistida por la medicina privada , fuera de centros dependientes del ICS, lo que impide tener una historia clínica unificada y sistemática de todo el curso de la enfermedad. Por otra parte, el tratamiento con interferón no excluye el posterior desarrollo de un hepatocarcinoma, y que en el año 1991 no era una opción terapéutica clara. Por último, no hay prueba alguna de ausencia de medios y de atención, que se sustenta en el Informe pericial del Dr. Leon , a propuesta de la demandada, especialista en la materia y que determina que el tratamiento dispensado fue adecuado.

El motivo de casación articulado por la recurrente, Sra. Elvira , bajo la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se subdivide en tres apartados, bajo la denuncia de falta de suficiente motivación, por no haber tenido en cuenta todas las pruebas así como por incongruencia omisiva, que resumimos de la siguiente forma:

Primero.- Infracción del artículo 120.3 CE por falta de motivación de la sentencia causante de indefensión y vulnerador del artículo 9.3 CE . Aduce la recurrente que la sentencia no exterioriza el proceso interno que el tribunal a quo ha realizado al adoptar la decisión de desestimación del recurso, sin que haya procedido a una valoración positiva o negativa de los medios probatorios existentes en la causa (documentos públicos -de la Administración y de la parte demandante-, testificales periciales... ) relacionados con el contagio de la Hepatitis C, su diagnóstico, seguimiento, Protocolos a seguir por los médicos del ICS y, en definitiva pautas de seguimiento. Debió el Tribunal conocerlos y valorarlos, pues eran de vital importancia para resolver este asunto de forma distinta a cómo lo ha hecho. Se ha producido una omisión clamorosa. Quedó huérfana del necesario seguimiento sanitario público y, del tratamiento antiviral al que tenía derecho. Se produce una auténtica indefensión para la parte.

Segundo. - Infracción del artículo 24 CE en su vertiente de derecho a tutela judicial efectiva -derecho a obtener una respuesta jurídica de fondo- que es consecuencia de la falta de consideración inmotivada de los medios de prueba obrantes ( de los cuales la recurrente hace una exposición exhaustiva integradora de las documentales públicas aportadas por ambas partes). Estas documentales publicas no tenidas en cuenta, prueban que la paciente tuvo ausencia de exploraciones complementarias, para controlar el origen, desarrollo y la evolución del VHC y que hubo ausencia del tratamiento antiviral con perdida de opciones terapéuticas, por lo que derivó en trasplante hepático. La falta de consideración de las pruebas, en la medida que han quedado acreditadas en autos impide por parte de la sentencia la valoración de fondo en cuanto que produjeron una negligencia inexcusable con infracción de la lex artis, y conformando un fallo erróneo.

Por los mismos motivos imputa la actora a la sentencia parcialidad por no valorar ni tener en cuenta en su integridad el contenido de las testificales periciales de ambas partes, concluyendo dar mayor valor al aportado por la Administración demandada para dilucidar si hubo funcionamiento irregular del servicio público.

Tercero. - Infracción del artículo 218.1 LEC en relación al ya citado 120. CE y 248 Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción , denunciando falta de congruencia de la sentencia que no se ha pronunciado sobre todos los extremos sometidos a consideración en el litigio.

La representación en autos del ICS sustenta su escrito de oposición considerando que:

- Reproducción del debate en la instancia. No procede en el recurso de casación. Lo que la parte pretende es una nueva valoración de la prueba. Era menester probar que la apreciación de la prueba era arbitraria o irracional. No hay vulneración del artículo 120.3 y 24 CE .

- Respecto a la incongruencia omisiva denunciada cabe decir que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional no exige un correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la exposición de la sentencia. Basta con que se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. No hay falta de respuesta sobre las pretensiones formuladas.

- Por lo que respecta a la ausencia de tratamiento antiviral, es la prueba practicada en las actuaciones la que determinar que una vez ofrecido a la recurrente, ésta lo rechazó (folio 258 expediente) en el año 1980. Además no consta informes médicos respecto de las asistencias que la recurrente realizó a la sanidad privada, por lo que se desconoce cuál fue la pauta de tratamiento que esos facultativos ajenos a la sanidad pública pudieron dispensarle. El FD5º de la sentencia da respuesta a la pretensiones formuladas acogiendo el informe del Dr. Leon , que reafirma que el tratamiento dispensado a la paciente fue adecuado y que la biopsia debe practicarse cuando hay señales para ello.

- No se produce infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional no exige que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el Juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino una argumentacion que exteriorice el motivo de la decisión.

La Generalidad de Cataluña se opone al recurso de casación, en síntesis, por :

- Inadmisibilidad del recurso por cuanto el motivo en que se fundamenta la recurrente se reconduce a la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, motivo no incluido entre los contemplados por el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

- La sentencia está debidamente motiva y no incurre en incongruencia. Expone de forma suficiente los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar la pretensión indemnizatoria de la recurrente y a considerar que no hay indicios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. No hay contagio profesional y no hay infracción de la "lex artis".

- No hay vulneración del artículo 24 CE , puesto que la recurrente confunde la vulneración del derecho de defensa con la valoración que de la prueba hace la sentencia.

- No hay incongruencia -por infracción del artículo 218 de la Ley procesal civil -. No hay desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La recurrente bajo una pretendida incongruencia pretende nuevamente entrar en la revisión de la prueba en base a una interpretación subjetiva y parcial de los pronunciamientos del Tribunal de instancia.

Con carácter previo procede analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Generalidad de Cataluña, relativa a que la recurrente bajo el paraguas del motivo 88.1 c) y por falta de motivación suficiente así como incongruencia omisiva, pretende una reconsideración del debate a partir de una nueva valoración de la prueba.

No puede estimarse esta causa de inadmisibilidad puesto que se está atendiendo por la Generalidad de Cataluña a un examen del motivo articulado con interpretación del mismo, sin que concurra defecto formal alguno de los previstos en el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción que determinen la inadmisibilidad del recurso. Procede observar si efectivamente la sentencia cumple los requerimientos de exteriorización de la ratio decidendi así como respuesta a las pretensiones formuladas, que es lo que se cuestiona por la parte recurrente.

Sin más dilaciones y directamente al punto de controversia en este recurso, el motivo de casación articulado en tres aristas o vertientes de la formulación de las sentencias - artículo 218.1 Ley procesal civil - no puede prosperar, porque la sentencia de instancia cumple holgadamente los requisitos de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

Analizando conjuntamente todas las denuncias de infracciones argumentadas por la recurrente, cabe decir, en primer lugar, que sustenta la falta de motivación en que no se han tenido en cuenta una serie de documentos aportados (Protocolos de diagnostico y tratamiento VHC, Informes, Circulares, Ordenes, Fichas Técnicas de medicamentos), y que por ello, la sentencia ha llegado a una solución que le genera indefensión, por no exteriorizarse el proceso que le ha llevado a la misma. En el presente caso ocurre totalmente lo contrario. La sentencia expone y analiza los dos puntos principales que sustentan la pretensión indemnizatoria que realiza, y, lo hace a partir de la prueba practicada y del examen del expediente administrativo que constata la evolución de la paciente con respecto al diagnostico y tratamiento de la patología diagnosticada en 1979. No se ha producido ningún déficit de motivación o infracción del deber de congruencia por el hecho de que la sentencia no dedicara una especial atención a determinados documentos generales y sobre determinadas cuestiones de la enfermedad, ya que existe una historia clínica y unas pruebas periciales sobre el diagnostico y tratamiento dispensado a la paciente y que analizan el iter seguido desde 1979 hasta que se realiza el trasplante. Los documentos que cita -hasta más de 10- son referidos no concretamente a la situación vivida por la paciente sino que muestra pautas y condiciones genéricas a aplicar por los profesionales sanitarios pero que en modo alguno evidencia que la sentencia no los haya tenido en cuenta u obviado -puesto que la sentencia hace referencia a la evolución en el tratamiento de la enfermedad -sino que toma especial consideración a otros elementos probatorios, y esa es la labor de valoración de prueba que constituye la función propia del Tribunal de instancia.

En definitiva, la Sala de instancia resuelve, sin evasivas ni desenfoques, la cuestión suscitada, examinándola correctamente y explicando de forma clara y elocuente las razones por las que considera ajustado a derecho el acto impugnado. Está claro que la parte recurrente conoce las razones que han motivado el pronunciamiento del Tribunal, por más que no esté de acuerdo con las mismas y las consideres desacertadas. El fundamento jurídico 4º y 6º resuelven las dos cuestiones controvertidas: a- pretendido contagio profesional VHC y; b.- mala praxis en el seguimiento y tratamiento, y expone los argumentos que le conducen a la desestimación basados en hechos y circunstancias que la parte recurrente no discute sino que pretende que este Tribunal al albur de otros documentos aportados y que hemos visto que son claramente dirigidos a la configuración médica de la enfermedad (en el contexto de analisis técnico-médicos de posibles tratamientos, pautas, circunstancias que pueden concurrir, etc) considere la sentencia inmotivada. No hay vulneración del artículo 120.3 ni 24 de la Constitución en atención a los anteriores argumentos.

Por lo que se refiere a la imputación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no valorar o tener en cuenta la pericial del Dr. Carlos Francisco , de esa parte, cabe decir, que no puede acogerse la misma puesto que en caso alguno se le causa indefensión al tratarse de medios probatorios practicados dentro del proceso con respecto a los principios de contradicción y audiencia, así como también que la sentencia expone el porqué de acoger las conclusiones de uno de los peritos. Por tanto, no hay indefensión alguna, que únicamente se produciría si el razonamiento de la Sala de instancia descansara sobre la base de periciales o elementos de prueba ajenos al proceso de los que no se ha solicitado extensión de efectos ni han sido sometidos a debida contradicción.

Por último , y ya en sede de incongruencia de la sentencia, se achaca la falta de decisión sobre los puntos sometidos a debate, con vulneración del artículo 218.1 de la Ley procesal civil y artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción . El artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, lo que determina, para comprobar el ajuste de la sentencia al principio de concurrencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. Del examen de la exposición realizada por la recurrente claramente se evidencia que no es que no se hayan tratado las pretensiones articuladas sino que resueltas las mismas por sentencia no lo han sido de forma acorde a sus intereses, y , por ello se formula preguntas y reprocha porqué el Tribunal acoge con preferencia la prueba pericial del Dr. Leon y no la suya, porque no se declara por sentencia que hubo desatención y falta de medios en su tratamiento, por qué no se le practicaron pruebas complementarias, entre otras.

El vicio de la incongruencia tal y como ha sido extensamente tratado por el Tribunal Constitucional y acogido por nuestra Sala supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Aquí esta distorsión no ha ocurrido y se ha observado con meridiana claridad cuales eran los puntos que sustentaban la pretensión indemnizatoria de la actora, y son expuestos -FD 2º - y con posterioridad , y con la debida separación analizados -FD 4º y 6º-. Por tanto, no puede apreciarse vicio alguno de incongruencia.

No ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que a la Sala confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de los letrados de las partes recurridas, la de 3.000 euros ( 1500 euros cada uno), dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,