STS, 5 de Noviembre de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el 27 de abril de 2011 dictó sentencia en el recurso número 8/2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre de D. Basilio , contra listado final de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 24 de abril de 2009, de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de la Comunidad Autónoma de Canarias, acceso al Cuerpo de Maestros especialidad de Educación Física. Sin costas.

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de DON Basilio anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Manuel Sánchez- Puelles González- Carvajal, en nombre y representación de DON Basilio , por escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011, interpuso el recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) por medio de la cual, y por estimación del Motivo de Casación aquí articulado, (...) se revoque la dictada por la Sala de Instancia, y en su lugar se estime íntegramente el Recurso interpuesto por el recurrente; todo ello con expresa condena en las costas causadas a la Administración recurrida, atendidas su temeridad y mala fe

Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2011, se concedió a los recurridos, un plazo de treinta días, a fin de que formalizaran su escrito de oposición.

La Procuradora Sra. Martínez Virgili, en representación de DON Doroteo , evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 28 de noviembre de 2011, en el que suplicó a la Sala que dictara sentencia:

(...) que declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente

La Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, en representación de DON Gabino y DON José , hizo lo propio por escrito presentado el 28 de noviembre de 2011 en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) dicte sentencia desestimando el mismo, con expresa imposición de las costas ocasionadas al recurrente

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito de oposición en fecha 1 de marzo de 2012, suplicando a la Sala:

(...) inadmita el presente recurso de casación, o subsidiariamente, desestime íntegramente los motivos casacionales, y confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos

Declaradas conclusas las actuaciones, por providencia de 25 de octubre de 2012, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 31 de octubre de 2012, en que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el 27 de abril de 2011, dictada en el recurso número 8/2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Basilio contra la desestimación del recurso potestativo de reposición formulado por aquél contra el listado final de aspirantes seleccionados, según plazas convocadas por el Tribunal número 35170042, isla de actuación Gran Canaria, en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 24/04/2009 (BOC nº 80, de 28 de abril de 2009), especialidad de Educación Física, lista que se elevó a definitiva por Resolución de 7 de septiembre de 2009, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (BOC nº 187, de 23 de septiembre de 2009).

El recurso de casación formulado por DON Basilio contiene un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , en el que denuncia « (...)la infracción de los Derechos Fundamentales general de Igualdad y específico de Igualdad en el Acceso a la Función Pública y sujeción a los principios de mérito y capacidad, previstos, respectivamente en los artículos 14 y 23.2 del Texto Constitucional, y en su vertiente legal en los artículos 19 de la Ley 30/1984 de 2 de Agosto de Reforma de la Función Pública y 4.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de Marzo que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, artículo 73.1 de la Ley (Canarias) 2/1.987 de 30 de Marzo, de la Función Pública Canaria, artículo 91.2 de la Ley 7/1985 de 2 de Abril que aprueba las Bases del Régimen Local, y muy especialmente del artículo 55 de la Ley 7/2007 que aprueba el estatuto básico del Empleado Público, y que establece los principios del acceso a la Función Pública»; así como de la jurisprudencia citada en el cuerpo del motivo.

Las recurridas, por su parte, se oponen al recurso deducido de contrario, en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en el fundamento de derecho tercero; del siguiente tenor literal:

(...) TERCERO.- Los participantes inicialmente excluidos por el incumplimiento de las características formales de la programación didáctica presentada, fueron los que se relacionaban en el acta de 29 de junio de 2009 (fº 41 - 42 del expediente administrativo - EA-).

La base 8.4 permitía la formulación de reclamaciones ante el Tribunal en el plazo de dos días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de las mencionadas listas en la sede de dicho órgano de selección.

En las actas del día 8 y 9 de julio de 2009, el Tribunal acordó admitir o inadmitir las reclamaciones formuladas (fº 45 - 48 EA). Los admitidos son las personas relacionadas en el hecho cuarto de la demanda.

La exigencia de requisitos formales a la programación didáctica tiene su fundamento, además de por estar incluidas en las bases del proceso selectivo que refieren además las consecuencia de su incumplimiento, esencialmente, en que siendo la finalidad del ejercicio la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente (8.2.5.B), la limitación de su extensión con el detalle recogido (mínimo 25 máximo 50 páginas, texto a doble espacio por una sola cara, tamaño de la fuente 12 time New Roman) resulta relevante para propiciar un trato igualitario, en tanto que su incumplimiento imposibilitaría una evaluación pareja de todos los partícipes.

No obstante no dejan de ser requisitos formales de interpretación y aplicación estricta. Y esto fue lo que apreció el Tribunal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, especialidad de Educación Física, en las reclamaciones admitidas, pues estando las exigencias referidas al «texto de la programación didáctica», estimó que no debía aplicarse su rigor a otros contenidos que no fueran estrictamente texto, como cuadros, tablas, fotos, gráficos, mapas, etc., de uso no prohibido.

Constando aportado al folio 98 del recurso informe del Presidente sobre este criterio adoptado por el tribunal, estimando las reclamaciones en las que el incumplimiento de requisitos formales (doble espacio, tamaño y tipo de fuente) concurrió solo en las tablas y cuadros obrantes en las programaciones.

Tal interpretación de las bases, aplicada por igual por el Tribunal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, especialidad de Educación Física a todos los participes, no puede reputarse ni erróneo, arbitrario o contrario a las bases de la convocatoria.

La recurrente inicia su escrito de interposición del recurso de casación con un relato de los antecedentes procesales del caso que considera de su interés, que finaliza con transcripción literal del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada.

Aduce que la sentencia no se pronuncia expresamente sobre todas las irregularidades cometidas en el curso de la oposición, consistentes en un incumplimiento de las bases de la convocatoria en la admisión de aspirantes, en la modificación del calendario del proceso selectivo, y en suma, en el establecimiento de una excepción que beneficiaba a un grupo de opositores en detrimento de los restantes (y más numerosos) que habían cumplido las prescripciones formales de la programación didáctica, que suscitó, por todo lo cual manifiesta «reproducir la cuestión en esta Alzada por medio de los Motivos del Recurso que se articularan a continuación».

Enuncia a continuación el único motivo de casación, en los términos consignados en el precedente fundamento primero, y tras reproducir el contenido del artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que establece los principios de acceso a la Función Pública, concluye que tales principios no se cumplen en absoluto en el Procedimiento Selectivo aquí impugnado, desde el punto y momento en que por parte del Tribunal no se respetan las propias Bases de la Convocatoria, muy especialmente la base 7.3, expresamente vulnerada, al volverse a incluir en el proceso selectivo a trece personas que, según dicha base y en cumplimiento estricto de la misma, habían sido previamente excluidas, por no ajustarse su programación didáctica a los requisitos formales establecidos en el Anexo IV de la Convocatoria, previamente transcritos, desdeñando la norma de la misma que impone unos determinados requisitos formales para la presentación de las unidades didácticas, y permitir que concurran opositores que inicialmente habían sido excluidos del proceso selectivo, precisamente por el incumplimiento de estos requisitos formales, fraguando con ello una clara discriminación arbitraria plenamente conculcadora de los preceptos indicados precedentemente.

Resalta que lo que resulta impugnado «ab initio» es el hecho de que el Tribunal de las oposiciones cuestionadas admitiera a unos aspirantes previamente excluidos por incumplimiento de las bases de la convocatoria, estableciendo para ello una excepción al contenido de las mismas, no prevista inicialmente, cual es la no aplicación de los requisitos formales establecidos en las bases para las programaciones didácticas a cuadros, tablas, fotos, gráficos, mapas, etc..

Sostiene que es en este punto donde surge la cuestión objeto de debate, y dado que la sentencia impugnada (Fundamento Jurídico TERCERO) califica la actuación administrativa de referencia como perteneciente a la discrecionalidad técnica del Tribunal evaluador, considera que debe atenderse a la doctrina emanada de este Alto Tribunal que establece la distinción entre esta figura y la infracción constitucional denunciada, a cuyo efecto cita la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 269/1994 (Sala Primera), de 3 de octubre (Recurso de Amparo núm. 3170/1993 ), de la que efectúa transcripción selectiva de textos.

A la vista de la misma, aduce que lo que se exige a la Administración para respetar el principio constitucional aquí citado como infringido, es que la regulación de las condiciones de acceso a la Función Pública esté basada en los principios de Igualdad, Mérito y Capacidad, mediante el establecimiento, en condiciones objetivas, de los procedimientos de acceso al desempeño de funciones públicas, sin posibilidad de establecer condiciones diferenciadoras que supongan una discriminación efectiva de personas en detrimento de otras; esto es, evitar la selección individualizada de personas o grupos de personas y evitar, como impone el artículo 9.3 de la Constitución , la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Expone que el anexo IV de las bases de la convocatoria, cuyo contenido reproduce, establece una serie de requisitos, que tanto en su vertiente formal como en el resto de características vienen a determinar, de forma indirecta, en el primer caso, y de forma directa en el segundo, el contenido de la programación didáctica, pues la precisión concreta de la extensión, interlineado, tipo de fuente y tamaño de la misma determinan de forma directa el espacio aprovechable para la exposición del contenido de la programación didáctica, y cualquier alteración de estos requisitos formales supone la posibilidad para el aspirante a quien se le permita, de introducir en su programación didáctica mayor contenido que el resto de opositores, con lo que ello acarrea de situación de preferencia respecto al resto de concurrentes a la convocatoria de empleo público.

Añade que, lo que es peor, al admitir las reclamaciones de los aspirantes excluidos, se está incumpliendo la Base 8.4 «in fine» de la convocatoria, que transcribe, pues aquéllas sólo se permitían en un momento determinado de la totalidad del proceso selectivo: el de publicación de las listas de aspirantes que habían superado la oposición, nunca antes, siendo lo cierto que, al ser excluidos los opositores que no habían cumplido las prescripciones formales de sus programaciones didácticas se estaba abriendo un plazo de reclamaciones no previsto en las bases, sin que sea admisible el razonamiento de la Sentencia recurrida de indicar que la referida base permitía las reclamaciones al Tribunal, pues sólo se permiten las reclamaciones a la lista de aprobados, no a las exclusiones del Proceso Selectivo .

Insiste que la única lista susceptible de reclamación ante el Tribunal era la lista de aspirantes que han superado la fase de oposición, publicada el día 15 de julio de 2009, con plazo de reclamación los días 16 y 17 de julio de 2009, y no el Acta en la que el Tribunal acuerda excluir del procedimiento selectivo a los aspirantes que figuran en la misma, entre los que se encuentran Casimiro ( NUM000 ), Felix ( NUM001 ) y Gabino ( NUM002 ), por incumplimiento de las características formales establecidas en el anexo IV de la orden de convocatoria para la elaboración de la programación didáctica, publicada con fecha 29 de junio de 2009, la cual no recoge posibilidad de reclamaciones, lo que significa que estas personas no podían haber realizado la parte "B" de la prueba de la fase de oposición, ni haber aparecido en ninguna de las listas que recoge el apartado 8.4 de la Orden, ni haber participado en la fase de concurso y menos aún haber sido seleccionados dentro del "listado final de aspirantes seleccionados según plazas convocadas" publicado el día 29 de julio de 2009.

Concluye que, al admitir las reclamaciones de los aspirantes excluidos, el Tribunal incumplió (de nuevo) las prescripciones de la norma de la convocatoria, creando una situación de desigualdad entre los aspirantes, que resulta poco justificable desde la óptica de la normativa que cita como infringida, que excede con mucho los límites de la discrecionalidad técnica del tribunal de oposiciones, y que supone el establecimiento de una posibilidad de arbitrariedad administrativa que conculca los derechos constitucionales, y las normas legales citados como infringidos.

Y ello porque se deja en manos del propio Tribunal de Evaluación la posibilidad de elegir, sin necesidad de razonar o justificar, entre unos aspirantes y otros, como así sucedió, teniendo los opositores conocimiento de los criterios utilizados, con posterioridad, al formular reclamaciones y recursos en tiempo y modo no permitidos en la Convocatoria.

Relata a continuación lo acontecido en el proceso selectivo, y concluye que esos hechos determinan, al final y a la postre, la falta de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la Función Pública que se regulan en los preceptos constitucionales cuya infracción denuncia, y que exceden con mucho la facultad de concreción que a los Tribunales de Oposición otorga su discrecionalidad técnica, pues más que desarrollar una normativa y seguir unas normas de actuación, lo que hizo el Tribunal de Oposición fue improvisar a medida que se iba realizando la selección de Personal Público.

Y, añade, que precisamente en la no apreciación de estos hechos, a pesar de haberse acreditado documentalmente en el curso del procedimiento, es donde la sentencia impugnada produce la quiebra de las normas aquí descritas, debiendo declararse en este trámite su nulidad, extendiendo los efectos de esta nulidad a la decisión administrativa impugnada en el procedimiento judicial que culminó con la indicada sentencia.

Cita seguidamente, en consonancia con lo indicado, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 10/1998 (Sala Primera), de 13 enero (Recurso de Amparo núm. 4152/1995 ), que manifiesta se refiere a un supuesto de hecho similar al aquí contemplado, de la que efectúa transcripción selectiva de textos.

Sostiene que en el procedimiento selectivo de referencia se produce una alteración de las bases de la convocatoria, consistente en permitir a posteriori, a determinados concurrentes al proceso selectivo, el incumplimiento puntual de los requisitos formales de las Programaciones Didácticas; esto es, cuando las programaciones de todos los aspirantes estaban ya presentadas ante el Tribunal, primando a aquéllos que habían incumplido los requisitos formales de las programaciones, frente al común restante que, en cumplimiento de las bases, las había adaptado a los requisitos formales de las mismas previstos en la convocatoria, produciendo una clara discriminación, pues a "toro pasado" se incluye en el proceso selectivo a unos aspirantes que han incumplido las bases de la convocatoria de forma y manera que han incluido en sus programaciones didácticas mayor contenido que los restantes, al haber desoído los requisitos formales de las mismas.

Manifiesta que en este sentido cabe hablar de una auténtica desviación del Tribunal, que a medida que se desarrolla el proceso selectivo "inventa" las bases reguladoras del mismo, eligiendo a su arbitrio entre los aspirantes, sin que se garantice de forma alguna el cumplimiento de los principios de mérito, igualdad, y capacidad que viene establecido en los preceptos aquí citados como infringidos, máxime cuando el Tribunal, tal y como se indica en la base 8.1, antes del comienzo de las pruebas selectivas, identifica a los aspirantes que asisten efectivamente al acto, recoge las programaciones didácticas de la especialidad en la que desea ingresar en el Cuerpo de Maestros en un sobre en el que constará nombre, apellido y N.I.F. de cada uno de los aspirantes presentados e identificados, y procede a la lectura de los criterios de calificación de la prueba, quedando estos documentos expuestos en los tablones de anuncios de sus sedes de actuación hasta la finalización de la misma.

Considera que éste, y no otro, era el momento de establecer los criterios del Tribunal, con lo que el Informe de fecha 10 de Mayo de 2.010, en el que se apoya la Resolución recurrida, no sólo es extemporáneo, sino que supone la "invención" de una nueva Base en momento totalmente inhábil para ello, con causación de indefensión al resto de concurrentes al proceso selectivo, entre ellos el recurrente.

En consonancia con todo lo expuesto invoca la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 19 septiembre 1994, (Recurso núm. 6628/1992 ), que reproduce parcialmente.

Concluye que la discriminación positiva aquí denunciada se establece desde el momento en que, por características subjetivas, se prefiere a unos opositores a otros, sin respeto a los indicados criterios de igualdad, y sobre todo de mérito y capacidad, resultando elegidos los preferidos por el Tribunal, sin saberse, aún al momento actual, la razón de dicha preferencia.

Finaliza su alegato con la cita de las sentencias invocadas en el escrito de preparación, que inciden sobre el supuesto objeto de la cuestión, de 2 de abril de 2004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria (rec. 124/2003 ) y 31 de marzo de 2006 de la Sala Tercera, Sección 7ª, del Tribunal Supremo (rec. 2694/2000), de las que efectúa transcripción selectiva de textos; así como de la sentencia de 18 de marzo de 2008, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 877/2005 ), cuyos fundamentos parcialmente reproduce, y respecto de la que, por resolver un supuesto de hecho idéntico al presente, de forma totalmente adversa a como lo hace la sentencia impugnada, solicita una unificación de criterios, teniendo en cuenta que los sistemas selectivos se rigen en todo el territorio nacional por órdenes marco común a todas las Comunidades Autónomas.

El recurrido DON Doroteo articula su oposición al recurso de casación bajo las siguientes alegaciones:

PRIMERA: Actuación del Tribunal. Respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad, transparencia, imparcialidad, profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica del Tribunal calificador

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Señala la parte recurrida que la prueba practicada y el expediente administrativo no acreditan las afirmaciones de la recurrente sobre el incumplimiento de los principios constitucionales que rigen el procedimiento selectivo, o que el Tribunal en su actuación se hubiera apartado de la regulación aplicable a aquél, dando preferencia a unos determinados opositores por características subjetivas.

Sostiene que, al contrario de lo afirmado por la parte recurrente, el Tribunal, conforme al punto 8.2.5 de la Convocatoria (folio 9 del expediente) ha cumplido plenamente lo establecido para la parte B de la prueba; es decir, el objetivo principal de comprobación de la aptitud pedagógica de los aspirantes y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, actuando para ello con publicidad, transparencia, imparcialidad, profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica, y adecuando el contenido del proceso selectivo a las funciones o tareas a desarrollar en un futuro por los aspirantes

SEGUNDA: Actividad administrativa recurrible y potestad revisora de la Administración. Congruencia y compatibilidad de la decisión del Tribunal Calificador ante la presentación legítima de una reclamación. Tute/a judicial efectiva

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Indica el recurrido que en la misma Ley del concurso estaba prevista la posibilidad de subsanación y reclamación en determinadas fases del proceso selectivo.

Señala que la base 8.4 establece que la publicación por parte del Tribunal de la lista de aspirantes que han superado la fase de oposición no pone fin al procedimiento, por ser un acto de trámite, añadiendo que los interesados podrán presentar reclamaciones ante el tribunal correspondiente en el plazo de dos días hábiles, siendo consustancial con la naturaleza de la reclamación, por mucho que perjudique al interés del demandante, que ante el ejercicio legal y legítimo de un derecho del aspirante, el órgano de la Administración competente para resolver pueda variar el sentido de su decisión, máxime cuando es la propia ley del concurso la que ampara dicha posibilidad, pues lo contrario vaciaría de contenido este derecho, como sucedió en el caso que nos ocupa.

Añade que la parte recurrente olvida que la misma convocatoria del concurso (folio 1 Expediente Administrativo y página 8461 del BOC), regulada por la Orden de 24 de abril de 2009, de la Excma. Sra. Consejera, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, correspondiente a la oferta de empleo público del 2009 (BOC nº 80, de 28 de abril), señala en el fundamento de derecho tercero que "en la presente convocatoria regirán la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común..., resultando desorbitado manifestar que se trata de una arbitrariedad administrativa que conculca los derechos constitucionales y las normas legales, y que supera los límites de la discrecionalidad técnica del Tribunal seleccionador, la impugnación por parte de un aspirante, interesado y legitimado ante la emisión de un acto, que además de tratarse de una pretensión y derecho que goza de amparo constitucional, viene expresamente desarrollado en el artículo 107 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , directamente aplicable según la base, y por tanto en consonancia al objeto del recurso contencioso administrativo y la actividad administrativa impugnable que señala el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TERCERA: Valoración del Tribunal calificador con estricta sujeción, coherente y conforme a lo previsto en las Bases Específicas que rigen la convocatoria. Respeto a los principios de Igualdad de los aspirantes. Cumplimiento de los fines de la Administración

Considera el recurrido que la parte recurrente, tras mantener que se ha producido una variación de las bases, pretende llevar a confusión.

Indica que las bases son las mismas, son las que son, obran en el expediente administrativo y han sido reseñadas literalmente en la Sentencia impugnada para fundamentar su decisión y avalar la tomada en su día por el Tribunal de Selección.

Explica que la base del concurso no prohibía el uso de otros contenidos distintos del texto, como cuadros, tablas, fotos, gráficos, mapas, etc, y todos los aspirantes por igual y en la misma fase del concurso desarrollaron su programación didáctica, afectándoles por igual la misma base, sin que se les permitiera modificar o cambiar la citada programación.

El anexo IV de la convocatoria (folio 30 del expediente) hace referencia a las características formales de la programación didáctica, estableciendo unas determinadas condiciones para el texto, pero no para otros contenidos distintos de aquél, que por no prohibir su uso expresamente las normas del concurso, permite al aspirante incluirlos o no en la programación didáctica, consecuente con una aspiración legal y legítima del candidato, al pretender obtener una mayor calificación en la prueba por parte del órgano de selección.

Dichos contenidos, distintos al texto, no aparecen en ningún momento concretados en los requisitos formales de la prueba, por lo que la parte demandante con su argumentación está realizando un interpretación restrictiva de la base, favorecedora exclusivamente a sus intereses, vetando o prohibiendo dicha posibilidad al Tribunal, que como órgano competente puede establecer criterios de evaluación conforme a las bases y objeto de cada una de las pruebas.

Añade que la alegación del demandante acerca de que la decisión del Tribunal Calificador ha producido una ventaja para los opositores inicialmente excluidos, al permitirles incluir mayor contenido en su programación didáctica, carece de fundamento, pues el recurrido cumplió todos los requisitos formales que se exigían para el texto, lo que impide la supuesta desventaja que denuncia, no habiendo resultado acreditada.

Manifiesta que el criterio del Tribunal, considerando que el incumplimiento de los requisitos formales (en concreto doble espacio, tamaño y tipo de fuente) sólo debía aplicarse a las tablas y cuadros obrantes en las mismas, fue un criterio aplicado a todos los aspirantes sometidos a la decisión del tribunal, por lo que benefició o perjudicó a todos y cada uno de los aspirantes por igual.

Por ello la decisión no puede calificarse de arbitraria ni contraria al principio de igualdad, y si el recurrente no superó el proceso selectivo, fue por el simple hecho de que la puntuación por él alcanzada en la fase de oposición y concurso, lo sitúa en un número de orden inferior respecto al número de plazas asignadas a su especialidad, cuando otros aspirantes seleccionados simplemente han cumplido y demostrado en el desarrollo del procedimiento selectivo una mejor aptitud pedagógica y dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, como era el objetivo perseguido por el Tribunal de Selección, y por ende de la Administración.

CUARTA: Discrecionalidad Técnica. Interpretación del Tribunal no restrictiva ni limitativa de derechos de los participantes. No existe inobservancia de los elementos reglados, ni contradicción, ni alteración de las bases. No hay error ostensible y manifiesto

Sostiene el recurrido que la reseña jurisprudencial del recurso de casación en ningún momento viene a contradecir la decisión del Tribunal Superior de Justicia, al contrario, viene a concretar y fundamentar que en el presente proceso selectivo la actuación administrativa fue respetuosa con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el resto de principios y prevenciones recogidos en la normativa de acceso a la Función Pública.

Considera desorbitada la pretensión de contrario de considerar "idéntico" un supuesto de hecho que versa sobre un proceso selectivo que se desarrolla por una Comunidad Autónoma distinta, donde el Tribunal, las personas y cualificación de los mismos y su correspondiente discrecionalidad técnica, así como las bases generales y especificas, el objeto, capacidades, actitudes y aptitudes a valorar, fines del concurso, etc.., son distintas, en la que incluso existe una plena autonomía respectos a decisiones de anteriores y posteriores Tribunales selectivos, cuando pertenecen a procesos selectivos distintos, realizados para cubrir puestos de trabajo de la misma naturaleza en distintas ofertas de empleo público.

Recuerda que las bases de la convocatoria de una oposición constituyen la Ley y, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a todos los participantes y a la Administración, por lo que si el demandante entendía que debía concretarse o detallarse los requisitos formales a todos los contenidos que pudieran formar parte de la programación didáctica, debió haberlo instado en el momento procedimental oportuno y no ahora, una vez que no obtuvo plaza.

Señala que los órganos calificadores gozan de discrecionalidad técnica para aclarar y objetivar términos que pudieran ser ambiguos, en base a los criterios pretendidos por la Administración en la convocatoria y los fines de la Administración.

Concluye, dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la contestación de la demanda, que la actuación y decisión del Tribunal Calificador fue acorde a las prerrogativas de la ley y coherente con las funciones que tiene encomendadas en el proceso selectivo, estableciendo un criterio lógico para permitir una valoración objetiva de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, conforme al principio de especialidad que estableció la norma 6.1.1 de la convocatoria, no acreditando el demandante en el procedimiento la existencia de desviación de poder, ni arbitrariedad, ni que dejaran de aplicarse los mismos principios de igualdad, mérito y capacidad a todos los aspirantes.

Los recurridos don Gabino y don José señalan en el "motivo" primero su escrito de oposición que el recurrente, en el apartado "Antecedentes" del recurso de casación, transcribe los hechos contenidos en la demanda del proceso de instancia, razón por la que, en los "motivos" segundo a octavo, reproducen el contenido de su escrito de contestación a la demanda.

Manifiestan a continuación, respecto a la motivación del recurso, no estar conformes.

Señalan, en tal sentido, que la STC 269/94 sólo realiza un llamamiento al legislador a fin de dar cumplimiento a lo preceptuado en el art. 24.2 CE y en último término, si se quiere, a la propia Administración en relación con la configuración de las bases de cualquier convocatoria de oposiciones. Empero, el recurrente no impugna ninguna ley o normativa administrativa por inconstitucional, sino un acto administrativo, razón por la que la citada sentencia deviene inaplicable en el actual procedimiento.

Con transcripción de la página 17 del recurso de casación, sobre los errores encontrados en sus programaciones didácticas, señala que tanto el escrito de demanda (página 5, párrafo IV y III), como el de conclusiones (página 6, primer y último párrafo), sólo hacen alusión a sus respectivas exclusiones por no respetar el doble espacio, sin añadir ni matizar absolutamente nada más, a pesar de que, en ese momento procesal, tenía la programación a la vista, sin que pueda, por tanto, introducir nuevas alegaciones como elementos de juicio en esta impugnación.

Indican a continuación que lo único que hace el Tribunal de Oposición es ajustarse a la literalidad de la disposición que recoge los requisitos formales de la programación, interpretando de forma estricta la palabra "texto", no siendo necesario, por ende, hacer uso de la discrecionalidad técnica, entendiéndolo de esa misma manera la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero.

Aduce que la STC 10/98 alegada de contrario no es aplicable al presente caso, puesto que no existe en él vulneración del derecho regulado en el art. 23.2 CE , ni infracción del contenido de las bases de la convocatoria. Y ello porque la interpretación del anexo IV de las bases, relativa a «...que el incumplimiento de los requisitos formales (en concreto doble espacio, tamaño y tipo de fuente) se diera tan solo en las "tablas y cuadros obrantes" en las mismas» ha sido aplicada a todos los opositores, incluido el demandante, no sufriendo éste, por ende, un trato divergente.

Discrepan también los recurridos de la aplicabilidad al caso presente de las sentencias de 19/9/94 y 31/3/06 de este Tribunal Supremo ; de 2/4/04 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y de 18/3/08 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al contemplar supuestos de hecho distintos al aquí concernido.

Concluye su escrito con la invocación de la sentencia núm. 1622/2010, de 19 julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid , que, afirma, suprime el rigor excesivo de los requisitos formales de la programación a efectos de declararla ineficaz, cuando éstos no alteran el contenido de aquélla, como ocurre en el proceso de autos, cuyo fundamento cuarto reproduce y de la que aporta copia.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias se opone al recurso por razones de forma y de fondo.

Postula, con carácter principal, con cita de los artículos 94.1 y 93.2.a) de la LJCA , la inadmisión del recurso de casación.

En primer lugar en cuanto el recurrente no observa los requisitos exigidos, y hace una utilización inadecuada de la técnica casacional, que exige formular con precisión y con la debida separación los distintos motivos en que se funda el recurso, con cita expresa de los preceptos o de la Jurisprudencia que en cada uno se consideren infringidos, mientras que el recurrente, por el contrario, formula un único motivo en cuyo interior se alegan diversas cuestiones relativas infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, sin guardar la debida especialización.

Y en segundo lugar, porque a lo largo de ese único motivo de casación la parte recurrente pretende una auténtica revisión de la prueba practicada por la Sala de instancia. Se revela a lo largo de su escrito la intención de introducir datos de hecho alterando la valoración fáctica efectuada por el Tribunal de instancia, cuestión que, de acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, se encuentra vedada al recurso de casación, pues escapa de la naturaleza extraordinaria del recurso. La casación no es una segunda instancia, y en ella se debe partir del criterio lógico y fundamentado, de la resolución impugnada

Invoca a tal efecto el Auto de este Tribunal Supremo de 14 de julio de 1997 (Recurso de Casación 2570/1997 ) y la sentencia de 18 de diciembre de 2002 (Ar. 104), de los que hace transcripción selectiva de textos, y concluye que en el presente supuesto no estamos ante una exclusión arbitraria del relato de hechos de circunstancias básicas para la decisión del litigio, que justifiquen la cognición de estas por el TS al amparo del art. 88.3) LJCA , que tampoco se alega ni justifica en ningún momento, pese a lo cual, la parte recurrente realiza una larga exposición de antecedentes de hecho e insiste en la indebida inclusión de los codemandados en el listado definitivo de aspirantes que han superado el proceso selectivo, explicitando consideraciones de hecho no efectuadas por el órgano de instancia, pretendiendo, pues, sustituir la imparcial apreciación de la prueba efectuada por el órgano judicial por un mero criterio de parte.

Subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, manifiesta adherirse en todos sus términos a la fundamentación jurídica contenida en la sentencia impugnada.

Para la adecuada respuesta al único motivo de casación en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes, debemos indicar, en primer lugar, que no es de apreciar la concurrencia de las causas de inadmisibilidad invocadas por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, pues el único motivo de casación articulado por la recurrente permite conocer en principio, de forma suficientemente precisa, las normas y jurisprudencia en cuya infracción se funda, sin que se advierta tampoco en él el cuestionamiento de la valoración de la prueba apuntada por la representante de la Administración.

No obstante ello, si se compara el escrito de interposición del recurso de casación, con los escritos de demanda y conclusiones del proceso de instancia, se constata que se da ante una transcripción casi literal de sus respectivos contenidos, con continuas menciones a la vulneración de las normas que se citan como infringidas en el procedimiento selectivo y por el Tribunal Calificador, sin que se contenga una verdadera crítica de la sentencia.

Expuesto cuál es el planteamiento del escrito de interposición del recurso de casación y de los escritos de demanda y conclusiones, ha de comenzarse por indicar que no debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del mismo.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión. Entre otras podemos citar la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 (Rec. de Casación 6647/1999 ) y Sentencia de 29 de junio 2009, (Rec. de Casación 1911/2008 ).

Asimismo es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia según el cual, para apreciar esta causa de inadmisibilidad, no es obstáculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Esta misma línea jurisprudencial, aunque la causa de inadmisión entonces aplicada fuera diferente, se siguió en las recientes Sentencias de esta Sección de fecha 26 de julio de 2011 (Rec. de Casación 179/2010 ) y 22 de junio de 2011 (Rec. de Casación 179/2009 ).

Debemos insistir una vez más en que el escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más, como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra, que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in iudicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada. El recurso se dirige directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que la misma revisó. Por ello la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata de una nueva instancia. Al órgano judicial no pueden planteársele todas las cuestiones que se plantearon en la instancia en que se dictó la resolución impugnada, sino que únicamente pueden plantearse los temas que constituyen los motivos de casación alegados por el recurrente, sin que sea admisible que el escrito de interposición del recurso se limite a la reproducción de la argumentación de la demanda que la sentencia recurrida rechaza.

Debe advertirse que la cita y reproducción de preceptos legales y de la jurisprudencia que se alegan como infringidos en este caso no viene acompañada, como es exigible en el recurso de casación, dado su carácter de extraordinario, proclamado por constante jurisprudencia [por todas STS de esta Sala de 15 de diciembre de 2010 (Recurso de Casación núm. 1877/2009; F.D. 5º), reiterada en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2011 (Recurso de casación núm. 5896/2009 )] por una argumentación crítica de la sentencia, con la que se demuestre o intente demostrar en qué sentido se produce la infracción de cada uno de los preceptos y sentencias citadas. En la reciente sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011, Recurso de Casación 5896/2009 decíamos en su Fundamento Tercero in fine que: «Al propio tiempo es preciso señalar que en la articulación de las cuestiones casacionales no cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso argumentar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con referir al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso examinar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate, que, ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ), es insuficiente la simple cita o la mera reproducción de los fundamentos de las sentencias que se aducen como contrarias a lo decidido en la impugnada. »

Además de lo anterior, conviene recordar que las leyes procesales, cuando se refieren a la infracción de la jurisprudencia como motivo de casación, lo hacen a la definida como tal en el artículo 1.6 del Código Civil como medio de complementar el ordenamiento jurídico, cuya existencia se subordina, entre otros elementos, al requisito de la reiteración de criterios [por todas, sentencia de 22 de diciembre de 2011 -Recurso de Casación núm. 1022 / 2009; F.D. 7º-], por lo que no resulta invocable en el recurso de casación ordinario la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia como es el caso de las sentencias de 2 de abril de 2004 y 18 de marzo de 2008, de las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y Galicia, respectivamente, aducida por el recurrente.

Por todo ello procede desestimar el motivo de casación, al apreciarse que el escrito de interposición es una reproducción casi mimética de los escritos de demanda y conclusiones.

Según establece el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de cada una de las partes comparecidas como recurridas, a la cifra de 1.000 euros, dada la actividad desplegada por cada uno de ellos al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,