STS 844/2012, 30 de Octubre de 2012

El Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén, en la causa 2/11, dimanante del Procedimiento ante el Tribunal del Jurado tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén bajo el número 1/2010, por delito de homicidio/asesinato, contra Damaso , dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de dos mil once, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Damaso , tras hablar con Miguel Ángel , estando éste fuera del coche, completamente desarmado, de forma súbita e inesperada, acometió a Miguel Ángel con el cuchillo que llevaba escondido, estando ése indefenso, y le propinó 26 puñaladas en la cavidad torácica y abdominal, siendo mortales de necesidad 3 de ellas, que le ocasionaron la muerte por shock hemorrágico, sin sufrir ninguna lesión el acusado.

El acusado Damaso , el día de los hechos había ingerido varias vervezas y un cubalibre, lo que disminuyó levemente, pero no anuló, la conciencia y voluntad de sus actos.

El acusado Damaso , dos días después de los hechos, al terminar la primera parte de la Diligencia de Registro de la nave por la Guardia Civil, ésta le comunicó que quedaba detenido, siendo ingresado en los calabozos y a la mañana siguiente, cuando iban a continuar el registro, el acusado les dijo que estaba dispuesto a colaborar y confesó los hechos.

Miguel Ángel falleció a consecuencia de las heridas de arma blanca que le produjo Damaso ."

El Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que de conformidad con el contenido del Veredicto del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Damaso , como autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de quince años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación asboluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que indemnice a la viuda Adolfina en la cantidad de doscientos mil euros (200.000 €) y de cincuenta mil euros (50.000 €) para cada una de sus hijas Dulce y Marcelina , cantidades éstas que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda asimismo el comiso del cuchillo intervenido al que se le dará el destino legal. Únase a esta resolución el Veredicto del Jurado, y queden en las actuaciones certificación de una y otro.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará al condenado elt iempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado instructor la Pieza de Responsabilidad Civil de acusado, una vez debidamente cumplimentada la misma.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Granada, que deberá interponerse dentro de los díez días siguientes a la última notificación de la sentencia."

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), con fecha 12 de marzo de 2012 , dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Damaso , contra la sentencia dictada, en fecha 14 de noviembre de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamente en parte la referida sentencia y, en su virtud, debemos absolver y absolvemos al acusado Damaso del delito de asesinato, de que venía condenado en la instancia, condenándolo como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.7ªCP , a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronuniciamientos de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Damaso , y la acusación particular de Adolfina , Dulce y Marcelina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Damaso :

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art.21.4 del C.Penal y 66.2 del C.Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva por inaplicación de la atenuante analógica de confesión de los arts. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C.Penal , en relación con el art. 66.2 del C.Penal con reducción de la pena sañalada para el delito de homicidio en un grado, al concurrir con otra atenuante.

La representación de la acusación particular de Adolfina , Dulce y Marcelina :

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 59 y 60 en relación con los arts. 3 y 4 de la LO 5/95 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 139.1 del CP y subsidiariamente art. 22.2 del mismot texto legal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de 2012.

La sentencia objeto de la censura casacional condena al acusado como autor de un delito de homicidio. La sentencia recurrida es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en revisión de la dictada por el Tribunal de Jurado en la Audiencia provincial de Sevilla. Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto por el condenado en el Tribunal de Jurado y de la subsunción retiró la alevosía y, consecuentemente, la condena por delito de asesinato. Por lo tanto el acusado, que también recurre, es condenado por un delito de homicido a la pena de 12 años de prisión.

El acusado formaliza dos motivos de oposición que, forzosamente, han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia el error de derecho del art, 849.1 de la Ley procesal penal en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código penal . También considera que se ha inaplicado la atenuante de análoga significación por la confesión y colaboración del acusado en el descubrimiento de los hechos. En el segundo, como consecuencia de la estimación que propone del anterior motivo, denuncia el error de derecho por la inaplicación de la regla segunda del art. 66 del Código penal , la previsión de la atenuación de la penalidad por la concurrencia de la atenuación.

El recurrente apoya su pretensión en el apartado quinto del hecho probado de la sentencia en el que se declara probado que el acusado, "dos días después de los hechos, al terminar la primera parte de la diligencia de registro de la nave por la Guardia civil, ésta le comunicó que quedaba detenido y, a la mañana siguiente, cuando iban a continuar el registro el acusado les dijo que estaba dispuesto a colaborar y confesó los hechos". Este hecho es objeto de una explicación por el Jurado que expresa, en la motivación, que no hubo colaboración por parte del acusado, "ya que lo hizo cuando empezaron a encontrar las pruebas que lo terminaría inculpando y una vez detenido. No solo no colaboró sino que intentó ocultar las pruebas deshaciéndose de ellas, de hecho, dos de ellas no se han encontrado".

Ningún error cabe declarar. El hecho probado se limita a constatar un hecho, la confesión del acusado cuando ya se había intervenido efectos que le imputaban en la comisión del hecho investigado y el acusado ya había sido detenido. Añaden en la motivación del hecho que el acusado no colaboró y que ocultó pruebas. En el hecho probado no se relata una conducta del acusado, posterior al delito, dirigido a su reconstrucción para facilitar la pesquisa indagatoria, expresando un reconocimiento de la norma. El hecho se limita a declarar que el acusado, una vez detenido y cuando ya era objeto de indagación por su responsabilidad en el hehco, confesó su participación en el mismo. En la motivación del objeto del veredicto, el Jurado niega que esa confesión supusiera una colaboración y se expresa que ocultó pruebas del mismo.

Como dijimos en la STS 759/2008 de 19 de noviembre , en un supuesto similar al que es objeto de esa impugnación, la posibilidad de aplicar al caso el art. 21.6ª CP también debe ser desestimada, dado que una confesión cuando ya la investigación está orientada hacia el acusado no puede ser considerada análoga a la circunstancia del art. 21. 4ª CP (hoy 21.7 Cp ), ya que, en las circunstancias de esta causa, no es equivalente a un acto espontáneo de reconocimiento de la vigencia de la norma infringida.

Consecuentemente la oposición del condenado, articulada en dos motivos, debe ser desestimada, máxime cuando la sentencia condenatria declara concurrente una circunstancia de atenuación de análoga significación ( art. 21.7 Cp ) que incluye los supuestos de una reducida culpabilidad.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 59 y 60 de la Ley del Jurado al entender que el Tribunal Superior de Justicia, al estimar la apelación interpuesta por la defensa del acusado y condenado por el Jurado, extralimitó su función jurisdiccional. Se queja de que el Tribunal Superior de Justicia apartó del hecho probado extremos fácticos que habían sido declarados por el Jurado y el Magistrado presidente. Refiere que la sentencia de la apelación suprime del relato fáctico, los hechos que han sido subsumidos en la agravante de alevosía, como son los siguientes: "completamente desarmado, de forma súbita e inesperada" y "de manera sorpresiva e inopinada para asegurar su resultado y sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa que pudiera haber hecho Miguel Ángel ". Estos hechos han sido apartados del relato fáctico al considerar el Tribunal Superior de Justicia, órgano al que corresponde el conocimiento de la apelación, que los mismos estaban desprovistos del preciso apoyo probatorio.

El motivo se desestima. Los artículos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sobre los que apoya la pretensión revisora por error de derecho, no son los preceptos penales sustantivos sobre los que el art. 849 de la Ley procesal permite la revisión de la sentencia que postula la acusación particular en el presente procedimiento. Los arts. 59 y 60 se refieren a la votación de Jurado sobre los hechos y la culpabilidad del acusado y sobre los mismos no se apoya la argumentación del recurrente para denunciar el error que denuncia. Los artículos han sido correctamente aplicados. Si lo que quisiera denunciar es la arbitrariedad de la resolución judicial estimatoria del recurso, la vía de impugnación debería ser otra, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero es que, ni aún en ese supuesto, cabría estimar una impugnación cuando el tribunal de la apelación ha atendido una impugnación correctamente formulada, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que el condenado opuso en la apelación. El Tribunal Superior de Justicia, en su motivación expone el fundamento de la opción que acoge en el ejercicio de su función jurisdiccional y explica porqué atiende ese concreto apartado de la impugnación de la defensa y al que se había adherido el Minsterio fiscal en la vista del recurso de la apelación, considera que sobre el presupuesto fáctico de la alevosía no existía la precisa actividad probatoria, por lo que estima la impugnación y retira de la condena la alevosía como agravante calificadora del asesinato.

Ningún error cabe declarar, toda vez que el Tribunal Superior de Justicia ha actuado en el marco de su jurisdicción y lo ha hecho con observancia del proceso debido y en una resolución motivada.

En el segundo de los motivos de la oposición de la acusación particular denuncia el error de derecho del art., 849.1 de la Ley procesal denunciado que el tribunal ha inaplicado a los hechos probados, la agravación de alevosía, cualificadora del asesinato. El motivo se analiza conjuntamente con el tercero opuesto, en el que denuncia, de forma subsidiaria al anterior, el error de derecho por inaplicar, al hecho probado, la agravación de abuso de superioridad.

La desestimación es procedente. En el recurso insiste en la corrección del relato contenido en la sentencia del Tribunal de Jurado frente a la que resulta de la estimación del recurso de apelación.

De la argumentación que expone el recurrente tiene razón en un apartado. El Tribunal del Jurado no declaró probado la existencia de una discusión previa (fuerte disputa) ni tampoco lo recoge en la motivación del veredicto, como argumenta el Tribunal Superior de Justicia. La lectura de la motivación sobre el objeto del veredicto permite comprobar que el Jurado nada dijo sobre la discusión previa. El argumento del Tribunal Superior (último párrafo de la pag. 14) ha de ser tenido por no puesto.

Ahora bien, salvo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia razona adecuadamente su decisión y nuestra función casacional versa sobre la razonabilidad de la función jurisdiccional realizada, en este caso, por el órgano encargado de la apelación.

El Tribunal Superior de Justicia afirma, para retirar de la condena la circunstancia de alevosía calificadora del asesinato, que el presupuesto fáctico de la circunstancia de agravación carece de base probatoria. En efecto, el Jurado lo afirma desde dos argumentos: "el acusado fue expresamente en busca de Miguel Ángel ..." y "el gran número de heridas que presentaba el fallecido, con heridas también de defensa, mientras que Damaso -el autor- no presenta síntoma de defensa ni ningún tipo de lesión". Al respecto, el Tribunal Superior señala, con lógica y racionalidad que constatamos, que sobre el primer aspecto, no hay prueba, pues solo se dispone de la declaración del acusado y éste lo niega, afirmando que se encontraba de caza y se encontró con la víctima con el que se encontraba enemistado, constando que entre ambos se había interpuesto numerosas denuncias, lo que evidencia la mala relación entre ambos. El segundo argumento, la existencia de lesiones, es analizado por la sentencia objeto de la casación, afirmando que ese argumento pone de manifiesto la dinámica comisiva, pluralidad de acciones agresivas, pero no revela que el acusado "buscara o se aprovechara de la indefensión de la víctima".

También destaca el Tribunal Superior de Justicia el hecho de que el Jurado afirmara en la motivación del veredicto que Damaso - el acusado y condenado- no pudo tener miedo, pues como había declarado al ver la escopeta, pues ésta no se ha podido demostrar que estuviera cargada y en el asiento delantero, ya que la funda estaba en el asiento trasero, lo que no es argumento convincente aunque sí demuestra la llevanza de un arma por la víctima.

Lo anterior lleva al tribunal en la sentencia de la apelación a retirar del hecho probado las expresiones que refieren un ataque sorpresivo y los que afirma que la víctima se hallaba indefensa, pues sobre los hechos no existió prueba, se carece de todo elemento de prueba que acredite la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora otras circuntancias y factores relevantes para afirmar la base fáctica de la alevosía: en qué momento exhibió el cuchillo el acusado y como lo utiliza en los instantes que precedieron a la agresión; como fue exhibido o mostrado en el lugar de los hechos; si la víctima se apercibió ... y demás interrogantes que se formula el Tribunal de la apelación (pag. 14 de la sentencia impugnada).

Preciso es recordar que sobre el hecho de la agresión sólo se dispuso de la declaración del acusado y éste admite la causación de la muerte, y negó los hechos sobre los que el Jurado basa el presupuesto de la alevosía, el que el acusado fuera a buscar a su víctima. Antes al contrario, manifestó haber sido casual, había existido una discusión, que el Jurado no declara probado, y que la víctima disponía de una escopeta y un machete cuyas fundas estaban en el interior de su coche y que el acusado se deshizo de ellas.

Consecuentemente, el juicio de la sentencia de apelación es racional y no procede la declaración de error que se interesa en el recurso.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado. Si ésta ha suprimido del relato fáctico los hechos que se subsumen en la alevosía, porque no resultan probados, dificilmente puede prosperar una impugnación por error de derecho en la que se pretende un error por la inaplicación al hecho de la alevosía.

El motivo se desestima.