STS, 27 de Noviembre de 2012

Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, emitida con fecha 17.06.2010 se incoó el Expediente Gubernativo FLO. 6/2010, en averiguación de la posible comisión por el Cabo D. Damaso , de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998 , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", en base a los resultados positivos de las analíticas practicadas sobre las muestras tomadas a dicho encartado con fechas 13.01.2009; 21.01.2010 y 27.04.2010 que le fueron oportunamente notificados, los dos primeros referidos al consumo de "cannabis" y el tercero a cocaína.

Respecto de esta última analítica, el Cabo Damaso solicitó la práctica de contraanalisis, que se llevó a efecto con fecha 20.09.2010 con resultado asimismo positivo.

Practicadas las diligencias que se consideraron necesarias para la averiguación de los hechos y participación en los mismos del encartado, con fecha 15 de noviembre de 2010 se formuló Pliego de Cargos frente al que se formularon alegaciones mediante escrito de fecha 26.11.2011. Con fecha 29.11.2010 se emitió la preceptiva Propuesta de Resolución, frente a la que asimismo se presentaron alegaciones con fecha 13.12.2010. En dicha Propuesta, el Instructor del Expediente consideró procedente la imposición al expedientado de la sanción de Separación del Servicio.

Con fecha 30.12.2010, el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa acordó pasar lo actuado a la Sra. Ministra de Defensa previa audiencia del Consejo Superior del Ejército, que por acuerdo de fecha 11.02.2011 propuso la terminación del Expediente y que se impusiera al expedientado la sanción de Separación del Servicio.

Previo informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, de fecha 15.04.2011, la Sra. Ministra del Departamento dictó Resolución de fecha 10.05.2011, apreciando haberse cometido la dicha falta muy grave del art. 17.3 LO. 8/1998 imponiendo al encartado la expresada sanción de Separación del Servicio. Deducido Recurso de Reposición, éste fue desestimado con fecha 21.11.2011.

La mencionada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

"El Cabo MPT D. Damaso ( NUM000 ) resultó positivo por tres veces en sucesivos análisis de orina, en las fechas y sustancias señaladas a continuación:

- Positivo a cannabis (THC), en la prueba de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas efectuada con fecha 13 de enero de 2009, ordenada por el Jefe de su Unidad, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de consumo de Drogas en las Fuerzas Armadas aprobado por el Subsecretario de Defensa.

- Positivo a cannabis (THC), en la prueba de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas efectuada con fecha 21 de enero de 2010, ordenada por el Jefe de su Unidad, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de consumo de Drogas en las Fuerzas Armadas aprobado por el Subsecretario de Defensa.

- Positivo a cocaína, en la prueba de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas efectuada con fecha 27 de abril de 2010, ordenada por el Jefe de su Unidad, en el marco de lo previsto en el plan General de Prevención de consumo de Drogas en las Fuerzas Armadas aprobado por el Subsecretario de Defensa.

Los resultados de los análisis correspondientes a las pruebas arriba enumeradas, practicados en aplicación del Plan General de Prevención de consumo de Drogas en las Fuerzas Armadas, fueron debidamente notificados al expedientado, advirtiéndosele de las consecuencias legales que de la persistencia de su actitud se pudieran derivar (folios 21 a 23).

El interesado solicitó contraanálisis del positivo correspondiente a la prueba efectuada en fecha 27 de abril de 2010. Dicho contraanálisis se llevó a cabo en el Laboratorio Central de Referencia (Centro Militar de Farmacia de Madrid) el día 16 de septiembre de 2010, y su resultado confirmó el positivo a cocaína antes mencionado (folios 97 a 100).

Los referidos análisis no han sido desvirtuados por prueba en contrario."

Contra dicha Resolución, confirmada en Reposición, la Procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, en la representación causídica del sancionado y mediante escrito de fecha 25.01.2012, dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario, tras lo cual se reclamó el Expediente Gubernativo de su razón, y tras ser recibido se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización de la correspondiente demanda.

Con fecha 22.05 se presentó escrito de demanda por la dicha representación procesal del Cabo sancionado, que se basó en las siguientes alegaciones.

Vulneración del derecho a la tutela judicial sin padecer indefensión, que proclama el art. 24.1 CE . al no haber podido consultar el Expediente Gubernativo con infracción de lo dispuesto en el art. 35.1.a) de la Ley 30/1992 .

Segunda.- Caducidad del procedimiento sancionador.

Tercera.- Nulidad del procedimiento, al no haberse notificado el cambio de Secretario del Expediente Gubernativo.

Cuarta.- Nulidad por haberse omitido el trámite esencial de la audiencia del Consejo Superior del Ejército.

Quinta.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora y su complemento de tipicidad ( art. 25.1 CE .).

Sexta.- Infracción del principio de proporcionalidad.

En el Suplico de la demanda la parte actora interesó la anulación de la Resolución sancionadora, con sus consecuencias de orden administrativo y económico. Habiendo interesado el recibimiento a prueba del Recurso.

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 11.06.2012, oponiéndose a la estimación del Recurso y sin interesar el recibimiento a prueba.

Acordado el recibimiento a prueba, la parte demandante propuso como documental la reproducción de lo actuado en el Expediente Gubernativo.

Sin que hubiera lugar a la celebración de vista, el Abogado del Estado presentó escrito de conclusiones con fecha 10.10.2012, haciendo lo propio la parte actora en su escrito de 25.10.2012.

Mediante proveído de fecha 05.11.2012, se señaló el día 21 de expresados mes y año para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Siguiendo el orden expositivo de las alegaciones contenidas en el escrito de demanda, comenzamos con el examen de la primera de ellas, referida a la "absoluta indefensión" causada al sancionado al no haberle dado traslado de copia completa del Expediente Gubernativo pese a haberlo pedido en reiteradas ocasiones. En apoyo de la queja, el actor cita lo dispuesto con carácter general en el art. 24.1 CE . sobre proscripción de la indefensión, y específicamente lo establecido en el art. 35.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Mediante la presente alegación se está reiterando lo ya dicho por el hoy recurrente, tanto al formular alegaciones al Pliego de Cargos, como al hacer lo propio respecto de la Propuesta de Resolución y en el escrito deduciendo Recurso de Reposición contra la Resolución sancionadora, pero es lo cierto que al serle notificado dichos Pliego de Cargos y Propuesta de Resolución, el Instructor del Expediente le hizo saber que éste se le ponía de manifiesto en el Puesto de la Guardia Civil de El Astillero (Santander), localidad en donde el expedientado tenía entonces señalado su domicilio por razón de baja para el servicio. Tampoco consta que no pudiera tomar vista de aquellas actuaciones y obtener copia de los documentos en que tuviera interés. Ni se ha producido prueba alguna en tal sentido, ni la parte que recurre concreta los términos en que se haya obstruido su derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento sancionador, tomando vista del mismo, ni a obtener copia de los documentos contenidos en el procedimiento ( art. 57 LO. 8/1998, de 2 de diciembre ).

Definitivamente la presente alegación debe desestimarse porque, con independencia de la falta de prueba de la queja formalmente considerada, el recurrente se limita a aducir con reiteración la "absoluta indefensión" genéricamente ocasionada con tal motivo, pero sin concretar los términos precisos en que la supuesta indefensión se hubiera producido, es decir, en qué consistiera la privación o merma del ejercicio de su derecho a defenderse en el Expediente, que es la verdadera indefensión material real y efectiva con relevancia constitucional, con entidad para apreciar haberse vulnerado el derecho fundamental que se invoca, como tiene declarado con reiterada virtualidad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 101/2002, de 6 de mayo ; 145/2002, de 15 de julio y 116/2007, de 25 de mayo, entre otras), como esta Sala del Tribunal Supremo ( SSTS. 28.01.2009 ; 24.06.2010 ; 13.04.2011 ; 18.07.2012 y 25.10.2012 , entre otras).

Igual suerte desestimatoria aguarda a la segunda de las alegaciones sobre caducidad del procedimiento sancionador. Sostiene la parte actora que el Expediente Gubernativo en que recayó la Resolución recurrida se inició por orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, de fecha 17.06.2010, mientras que la dicha Resolución se notificó al sancionado el día 09.06.2011, es decir, habiéndose sobrepasado el plazo de seis meses previsto en el art. 64.1 LO. 8/1998 , de donde se sigue haber caducado el procedimiento con la consiguiente declaración de nulidad de la Resolución impugnada. En apoyo de esta pretensión se cita la jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por la Sentencia 27.02.2006 , que se considera aplicable con preferencia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que la parte actora manifiesta conocer. Se cita, asimismo, la LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuyo art. 65 contempla la institución de la caducidad y los efectos que se derivan de la inobservancia por la Administración del plazo para resolver y notificar lo resuelto.

Ciertamente, la figura de la caducidad se ha incorporado mediante la Ley Orgánica citada al ámbito disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil, y asimismo la jurisprudencia de la Sala 3ª la viene admitiendo en su ámbito competencial, si bien que en el específico de las Fuerzas Armadas se excluye su aplicabilidad en virtud, sobre todo, de lo dispuesto en el art. 25.2 LO. 8/1998 que constituye norma directamente aplicable a los procedimientos disciplinarios de que se trata, lo que excluye acudir a la norma supletoria de primer grado representada por la Ley 30/1992. Según dicho precepto el agotamiento del tiempo de seis meses previsto en el art. 64.1 LO. 8/1998 para la instrucción del expediente, el efecto que produce es el de volver a correr el cómputo del plazo prescriptivo de dos años. Razón por la que esta Sala en jurisprudencia constante viene negando la virtualidad de esta figura en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas ( Sentencias 14.02.2001 - del Pleno -, 03.06.2003 ; 26.01.2004 ; 10.11.2005 ; 27.12.2007 ; 27.04.2009 y las más recientes 08.06.2012 ; 04.07.2012 y 19.11.2012 , entre otras muchas).

Con fundamento en lo que se dispone en el art. 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992 , en relación con lo previsto en el art. 54.2 LO. 8/1998 , el demandante solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución por incumplimiento por parte del Instructor del deber de notificar al expedientado el cambio de Secretario de dicho Expediente.

Siendo cierta la omisión denunciada, porque el Acuerdo del Instructor sobre sustitución del Secretario, de fecha 19.07.2010 (obrante al folio 50 del Expediente) no se llegó a notificar, queda por verificar si tiene razón el recurrente en cuanto a la queja que formula de haber experimentado con ello lesión de algún derecho fundamental, o bien haberse prescindido con tal motivo "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido. Nuestra respuesta ha de ser contraria a la tesis de la parte actora porque la notificación de la designación del Secretario, o su sustitución, está encaminada a la posible recusación que de éste puedan efectuar los interesados. Y en tal sentido esta queja solo es retórica, porque el expedientado en ningún momento ha alegado que concurriera causa de recusación en la persona del nuevo Secretario del Expediente, cuya designación pudo conocer al tomar vista del procedimiento. De otra parte, según dispone el art. 28.3 de la Ley 30/1992 , la actuación de un funcionario de esta clase aunque concurriera en el mismo causa de abstención, ello no implica necesariamente la invalidez de los actos en que hubiera intervenido.

En este apartado se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 64.6 LO. 8/1998 , al no constar en el Expediente Gubernativo haberse oído al Consejo Superior del Ejército con carácter previo a la imposición de la sanción, como resulta preceptivo.

Se trata meramente de un error de la parte que recurre porque al folio 164 del Expediente consta haberse cumplimentado dicho trámite de audiencia, con propuesta de imposición de la sanción de Separación del Servicio. En el plazo de quince días concedido a esta parte para deducir la demanda, con carácter previo se solicitó la aportación de lo que se denominó "Informe", remitiéndose por la Secretaría Permanente de dicho Consejo Superior copia del Acuerdo correspondiente junto a la espontánea ilustración sobre el carácter secreto de lo tratado en las reuniones del Consejo.

Como se dice, la queja carece de fundamento y procede su desestimación.

Corresponde ahora el examen de la alegada vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ) en su complemento de tipicidad. En el escueto desarrollo argumental se dice que realmente solo están acreditados los dos primeros episodios de consumo de cannabis (13 de enero de 2009 y 21 de enero de 2010), pero no el tercero de 27 de abril 2010 con resultado positivo al consumo de cocaína.

Muestra su disconformidad el recurrente porque con la misma fecha de la toma de la muestra (27.04.2010), voluntariamente se sometió a prueba analítica realizada por determinado Laboratorio privado con resultado negativo a la expresada sustancia. Motivo por el cual, con apoyo en el informe pericial obrante a los folios 46 y 47 del Expediente, niega la realidad de este tercer episodio de consumo acreditado, atribuyendo aquel resultado establecido por la Sanidad Militar a lo que denomina "falso positivo" o mero error del Laboratorio Central de Referencia.

Nuestra respuesta también en este caso debe ser desestimatoria de la pretensión impugnativa que se deduce, y ello por las siguiente consideraciones: a) La obtención de la muestra, la cadena de custodia y la operación analítica, todos estos extremos consta haberse llevado a cabo por la Sanidad Militar siguiendo los protocolos establecidos en la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, establecida por la Inspección General de Sanidad para el funcionamiento de los Laboratorios de análisis de drogas, en el ámbito de lo previsto en el Plan General de Prevención de Consumo de Drogas en la Fuerzas Armadas; b) Consta haberse practicado a solicitud del hoy recurrente contraanálisis confirmatorio del primer resultado positivo; c) El informe emitido por el Laboratorio privado (obrante a los folios 46 y 47 del Expediente) no ha sido ratificado por quien figura haberlo emitido.

En último lugar se invoca infracción del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta según lo previsto en el art. 6 LO. 8/1998 , solicitando que se sustituya por otra cualquiera de la previstas en el art. 18 de expresada norma , esto es suspensión o pérdida de puestos en el escalafón.

Se aducen como datos que se consideran con relevancia al efecto, tanto el largo periodo de tiempo en que se produjeron los episodios de consumo, como la voluntad rehabilitadora puesta de manifiesto porque no ha vuelto a consumir ninguna de tales sustancias; que se trata de un Cabo Permanente de Tierra y, por tanto, militar de carrera; las buenas calificaciones obtenidas en sus Informes Personales de Calificación durante los años 2006; 2009 y 2010, la impecable hoja de servicios y que no ha sido suspendido de funciones y cesado en su destino en aplicación de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar.

Por su parte, la Autoridad sancionadora al tiempo de motivar la clase de sanción imponible, tuvo en cuenta los siguientes extremos: a) La afectación con carácter general del bien jurídico que protege la norma disciplinaria, y, especialmente, por el consumo de cocaína que es droga que causa grave daño a la salud; b) El dilatado periodo de tiempo, enero 2009 a abril 2010, en que se detectaron los tres episodios de consumo lo que evidencia más claramente que no se trata de consumos esporádicos: c) El mal concepto que el sancionado merece a sus mandos que declararon en el Expediente; y d) La no constancia de que el expedientado haya dado comienzo a algún tratamiento de deshabituación.

Esta Sala se ha pronunciado insistentemente sobre cual es el bien jurídico que se tutela mediante la norma disciplinaria aplicada ( nuestras Sentencias recientes 11.12.2008 ; 11.05.2009 ; 06.07.2010 ; 08.06.2011 y 09.07.2012 ). Recordamos ahora que del bien protegido forma parte el riesgo que el consumo de drogas comporta para el interés e integridad del servicio, que debe prestarse en plenitud de condiciones psicofísicas, tanto para el conjunto de los miembros de las Fuerzas Armadas como para el propio consumidor, porque las alteraciones que se producen en la percepción de la realidad y en el comportamiento, pueden repercutir en el uso racional y adecuado de la fuerza de las armas que la Nación confía a los Ejércitos para la realización de la misiones que tienen encomendadas. De nuestras resoluciones forma parte la afectación que ello supone al prestigio y a la dignidad institucional.

Respecto de la proporcionalidad de la respuesta sancionadora, hemos dicho que es tarea que inicialmente incumbe al Legislador en el momento de creación del precepto disciplinario y previsión de su reproche. A la Autoridad que resulte competente corresponde elegir la más adecuada al caso, en función de la antijuridicidad del hecho y culpabilidad del autor, y a los Tribunales ejercer el control del ejercicio de las potestades administrativas ( art. 106. 1 CE ). En la corrección de las infracciones disciplinarias muy graves, la Autoridad que resuelve el Expediente Gubernativo puede imponer cualquiera de las sanciones previstas en el citado art. 18 LO. 8/1998 , debiendo incorporar a su decisión la motivación casuística que la sirva de fundamento, y que tratándose de la más gravosa e irremediable de Separación del servicio, precisamente por los efectos que de ella se derivan, hemos insistido en el carácter reforzado de la dicha motivación (por todas Sentencia 23.05.2012 y las que en ésta se citan).

En el presente caso no puede hablarse de motivación insuficiente y que la existente no sea adecuada a la sanción impuesta. En la Resolución decisoria del Expediente, y en la que decide el Recurso de Reposición, existe razonamiento que aleja lo resuelto de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( Sentencias 26.10.2010 ; 08.06.2011 ; 30.01.2012 y 30.09.2012 , por todas).

Tratándose del consumo de cocaína nuestra jurisprudencia mayoritaria se decanta por confirmar la sanción que ahora se cuestiona ( Sentencias 30.01.2012 ; 31.01.2012 ; 18.04.2012 ; 30.04.2012 y 09.07.2012 ; entre otras), y si excepcionalmente se sustituyó por la de Suspensión ello fue debido a la concurrencia de destacables circunstancias, tales como la positiva conceptuación profesional; nula incidencia advertida sobre el servicio, muestras de rehabilitación cierta del recurrente y, especialmente, porque se hubiera renovado o ampliado el compromiso por la Administración Militar, conociendo ésta la existencia del Expediente Gubernativo.

En el presente caso, el único dato que milita en favor del recurrente consiste en la no repercusión del consumo sobre el servicio, porque la relevación de ciertas funciones profesionales solo se acordó tras conocerse los resultados positivos al consumo que están en el origen del Expediente Gubernativo. La rehabilitación que se aduce no puede tomarse en consideración por dos razones; una, porque el informe analítico de siete resultados negativos procedente de un Laboratorio privado no ha sido ratificado; y otra, porque en todo caso se refiere al corto periodo de tiempo que media entre abril y mayo del año 2011.

Se desestima esta última alegación y con ello la totalidad del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,