ATS 1775/2012, 22 de Noviembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 29/2012, dimanante de Diligencias Previas 4990/2011 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, a cumplir en Centro Penitenciario español; multa de proporcional de 4.000 €, con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

ABSOLVEMOS al acusado Fulgencio , del delito de atentado a Agente de la Autoridad por el que se le acusa." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fulgencio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Gómez Rodríguez.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los arts. 1.1 , 9.1 , 9.3 , 10.1 y 25.1 de la CE , por la indebida imposición de la pena de prisión; 4) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la imposición de la pena de multa; y 5) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 368 y 66.1ª.6 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que se ha producido la condena indebida por un delito contra la salud pública; el análisis probatorio del Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas del sano criterio de la lógica -sic-; se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al condenar con base en la declaración de un agente policial. El testigo carece de credibilidad porque ha mentido durante la causa en lo atinente a la supuesta agresión y consiguientes lesiones atribuidas a la conducta del acusado. Por lo tanto, tampoco es cierto el resto de lo declarado por él. Tampoco el resto de lo actuado es acreditativo de la conducta delictiva; así la localización de la bolsa arrojada por el acusado que precisó una batida, pese a que el atestado dice que se observó al acusado arrojarla bajo un coche de la calle; la descripción de la bolsa en el atestado -bolsa, caja, cilindros, bolsitas-; otros extremos del atestado que resultan contradictorios; contradicciones en el testimonio policial; ausencia de valor probatorio de los atestados y minutas policiales.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El motivo es improsperable; el Tribunal sentenciador ha valorado las pruebas practicadas en el acto de juicio, explicando en el primero de los fundamentos de la sentencia recurrida que el relato de los hechos probados es el resultado de la prueba practicada en autos, en concreto de la declaración testifical del agente nº NUM000 "que ha declarado en el plenario sin contradicciones esenciales respecto del atestado, a pesar de lo alegado por la defensa y que no afecta a extremos esenciales". La sentencia responde a las críticas que el motivo ahora reitera, tanto en lo referente a la terminología empleada en el atestado para definir el objeto incautado, mostrando que el testigo precisó de qué se trataba: una caja en la que había una afeitadora y una bolsa de plástico, y dentro de ésta, a su vez, unos cilindros que contenían la droga. Siendo la bolsa lo remitido al laboratorio, dice la sentencia que se observa en fotografía que los envoltorios de la droga tienen forma de cilindro. Del mismo modo se explica la "batida por la zona"; durante la persecución del acusado, tras haberle visto recibiendo la caja de otro individuo, el testigo le vio arrojando la caja bajo un vehículo, y, una vez detenido, ambos agentes se dirigieron al citado lugar. Tampoco el uso indistinto de la expresión entrega o intercambio, tiene relevancia, pues el agente aclaró asimismo, que no hubo contraprestación por la entrega de la caja.

Y, así las cosas, el Tribunal respondió con lógica y a la vista del testimonio prestado a su presencia, a las cuestiones que el motivo reitera, y se constata que, dice la sentencia, aclarados los extremos y así las cosas, lo único acreditado es que el acusado recibió de tercero no identificado, una bolsa de plástico con 50 envoltorios conteniendo polvo blanco, el cual, una vez analizado pericialmente, resultó ser cocaína en cantidad de 493 gramos y con riqueza del 12%, es decir, 59,16 gramos de cocaína pura.

El motivo reitera las que denomina contradicciones del atestado pero no desvirtúa la apreciación razonada en sentencia del testimonio aludido, en relación con tales pretendidas contradicciones, ni el hecho innegable de que el testigo encontró la caja cuya entrega había visto y relató, cuya realidad corrobora el testimonio, y cuyo contenido analizado revela la ilicitud de la conducta enjuiciada, en atención a las circunstancias que, asimismo, se consideran en sentencia indicativas de tal ilicitud.

Y ello, por lo tanto, no se ve en modo alguno afectado por el hecho de que el Tribunal haya estimado que la declaración del agente no es verosímil en lo que atañe a la agresión -puñetazo- atribuida al acusado en el "iter persecutorio", que no se corrobora por los informes médicos, los cuales sólo muestran un diagnóstico "propio de la propia actuación del agente en el ejercicio de sus funciones", siendo que, en este caso el agente no es mero testigo sino denunciante.

El testigo vio la entrega del objeto al acusado y que éste al ser perseguido lo arrojaba bajo un vehículo; tras ser detenido, se recuperó el objeto visto y se comprobó que contenía cocaína.

Las objeciones alegadas no desvirtúan este hecho, al que no dan explicación alguna, limitándose a pretender la sustitución de la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal en cuya presencia se practicó, por la propia del recurrente, en cuanto a la credibilidad del testimonio. El motivo debe ser, en consecuencia, rechazado.

Procede su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que debió aplicarse la modalidad de "venta al menudeo", subtipo atenuado del art. 368.2 del CP ; no existiendo prueba de que la droga estuviese destinada al mercado clandestino, y tratándose de 50 cilindros con peso neto de 59,6 gramos de cocaína pura, simples bolsitas o papelinas, se trata de un simple supuesto de venta al por menor, o menudeo.

2. Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que art. 368.2 CP no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. Las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, están sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este precepto es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. El motivo carece de fundamento; se formula al amparo de la denuncia sobre vulneración de la presunción de inocencia, lo que podría considerarse a tenor de que se afirma por el recurrente que no existe prueba de que la droga estuviese destinada al mercado clandestino, pero se parte de que estamos ante una venta al menudeo que no constituye una conducta grave.

   Por lo que respecta al presunto fin de la droga intervenida, la sentencia lo obtiene del análisis de los hechos acreditados mediante la prueba que precedentemente se verificó. Y estos datos son, según refiere el Tribunal de instancia: 1-la elevada cantidad de cocaína incautada, 493 gramos, aun reducida a sustancia pura, 59,16 gramos, que dista mucho del acopio de un consumidor medio; 2-la forma de distribución de la cocaína, en envoltorios con forma de cilindros, habitual para ser ingeridos, con finalidad de transporte dentro del organismo; 3-la ausencia de acreditación por parte del acusado (ni alusión en el recurso) de su condición de adicto a la cocaína, el acusado "alega pero no prueba y ni siquiera ha propuesto prueba pericial".

   Nada de ello se combate en el motivo.

   En cuanto a la pretensión de que se aplique el art. 368 del CP , en su segundo párrafo, que el Tribunal sentenciador descartó por falta de requisitos jurisprudenciales, el hecho probado no contiene dato alguno que evidencie la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias. La cantidad de cocaína -493 gramos de sustancia con un 12,5% de riqueza- impide palmariamente estimar que el supuesto sea de escasa entidad.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los arts. 1.1 , 9.1 , 9.3 , 10.1 y 25.1 de la CE , por la indebida imposición de la pena de prisión.

1. Alega el recurrente que la sentencia impone la pena de tres años y seis meses de prisión, discrepando el recurrente de que no se imponga en el mínimo legal, o cercana a éste, como podría ser la de tres años y 1 mes, proporcional al hecho.

2. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas ( STS 30-11-05 ).

   La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal , que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el art. 368 del Código penal (tipo básico) ( STS 19-7-02 ).

3. Como el propio motivo afirma, en el fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida "establece una motivación concreta de la pena"; se dice que teniendo en cuenta la cantidad de cocaína pura incautada (59, 16 gramos) y las circunstancias del acusado (irregular sin derecho a trabajar legalmente) se considera congruente y adecuada a la culpabilidad manifestada por el mismo, la pena de tres años y seis meses de prisión; y se especifica que partiendo del marco punitivo legalmente previsto, de 3 a 6 años de prisión, el mismo comprende desde 2 gramos hasta 750 gramos que es la cantidad que determina el subtipo agravado por notoria importancia. Por tanto, se dice, efectuando una proporción, hasta 50 gramos se fijaría el mínimo de tres años de prisión, desde 51 hasta 100 gramos, los tres años y seis meses, y así sucesivamente. Han detenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, se añade, pero nada consta sobre el papel del acusado en la pirámide del tráfico, siendo sus circunstancias personales las mencionadas. En definitiva, se ha razonado la cuantía de la pena, fijada en la mitad inferior, y no se aprecia que la misma resulte desproporcionada, dada la cocaína objeto del delito, manteniéndose en una cuantía cercana al mínimo legal posible.

   Y procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la imposición de la pena de multa.

1. Alega el recurrente que no hay prueba alguna del valor de la droga que permita cuantificar la multa objeto de condena y por ello debe absolverse al acusado. Se impone una multa de 4000 euros al considerar probado el valor de 65 euros por gramo, pero en ningún fundamento de dice de dónde surge esa cifra. Tampoco consta la procedencia de imponer la pena de 7 días de responsabilidad personal subsidiaria.

2. La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales conocimientos científicos o artísticos, cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr - ( STS 73/2009, de 29 de enero ); y, en todo caso, se trata de una sustancia ilícita, para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

   Sin embargo, para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial regularmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad ( SSTS 73/2009 y 64/2011 ).

3. En el escrito de acusación el Ministerio Público exponía que el valor de un gramo de cocaína en el mercado es de aproximadamente 65 euros; en su escrito de defensa el recurrente aducía meramente que impugnaba el valor de la droga intervenida en virtud del principio pro reo, sin que conste en autos la razón de tal impugnación ni el ofrecimiento de dato o diligencia alguna que permita sustentar la formal impugnación ahora reiterada. La defensa invoca el principio in dubio pro reo que en modo alguno puede tener cabida en este supuesto, en que el Tribunal sentenciador no tiene duda ninguna sobre el valor de la cocaína que portaba el acusado.

   A la vista de ello y de cuanto se ha venido exponiendo sobre esta cuestión, no se constata la vulneración constitucional que se aduce.

   Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 368 y 66.1ª.6 del CP .

1. De forma correlativa a los motivos precedentemente formulados, el recurrente alega que: procede la absolución por indebida aplicación del art. 368 del CP , ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; se ha aplicado indebidamente el art. 368 del CP por falta de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del citado artículo; se ha producido indebida aplicación del art. 66.1ª.6 del CP por falta de aplicación de la pena mínima; y, por último, alternativamente, se ha de absolver de la pena de multa.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 26-4-07 ).

3. Y en el relato de hechos probados de autos se describe la tenencia para el tráfico ilícito de 493 gramos de cocaína, con un 12,5% de riqueza, y un valor de 65 euros el gramo. Lo que constituye una conducta típica prevista en el art. 368 del CP , tipo básico, como lo ha apreciado el Tribunal sentenciador; sin que proceda apreciar las infracciones legales que el motivo aduce, conforme se ha razonado al examinar su respectivo fundamento en los razonamientos anteriores.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: