STS, 27 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, dictó en treinta y uno de mayo de dos mil once, Auto en la pieza de medidas cautelares del Recurso número 172/2.011 , en cuya parte dispositiva se establecía: " ACCEDER a la suspensión del artículo 3. b) de la Ordenanza Municipal Reguladora del Emplazamiento, Instalación y Funcionamiento de Equipos para la prestación y uso de Servicios de Telecomunicaciones de Leganés, publicada en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid número 14 del día 18 de enero de 2011 ".

Contra dicho auto fue interpuesto recurso de reposición, resuelto mediante auto de veintiséis de julio de dos mil once , que acordó: " Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once ".

SEGUNDO.- En escrito de catorce de septiembre de dos mil once, la Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los referidos autos.

La Sala de Instancia, por diligencia de seis de octubre de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- Mediante escrito de dieciséis de noviembre de dos mil once, la Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la anulación de los autos de treinta y uno de mayo y de veintiséis de julio de dos mil once , y el levantamiento de la suspensión del artículo suspendido de la Ordenanza de Telecomunicaciones de Leganés, admitiéndose el mismo por Auto de veinticuatro de mayo de dos mil doce.

CUARTO .- En escrito de trece de abril de dos mil doce, por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de France Telecom, S.A.U., se puso de manifiesto la oposición al Recurso de Casación y se solicitó se dictase sentencia por la que se declarase no haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la Federación recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de noviembre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO .- Constituye el objeto de este recurso de casación el auto de treinta y uno de mayo de dos mil once, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, que acordó la suspensión de la ejecutividad del artículo 3. b) de la Ordenanza de Telecomunicaciones de Leganés, aprobada en sesión plenaria de 22 de noviembre de dos mil diez.

El auto declara, en sus fundamentos segundo y tercero, que, debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción y, en particular, que en el supuesto de la prestación universal de la telefonía móvil se debe evitar la interrupción de la prestación de un servicio que está caracterizado por las notas de interés general.

En el fundamento cuarto cita el Auto de este Tribunal Supremo de trece de abril de dos mil once , del que dice tiene como idea principal el otorgamiento de la justicia cautelar cuando de manera ostensible concurran elementos que hagan aparecer como bastante probable la anulación de la actuación administrativa que sea objeto de la impugnación jurisdiccional.

Y en los fundamentos quinto a noveno recuerda en extenso la jurisprudencia recaída con relación a la competencia municipal para regular la instalación de antenas de telefonía móvil, reproduciendo determinados extremos de nuestras Sentencias de 24 de enero de 2.000 , 18 de junio de 2.001 , 19 de abril de 2.006 y de 22 de marzo de 2.011 .

En el fundamento décimo da respuesta a la pretensión de la suspensión de la ejecutividad del artículo 3. b) de la Ordenanza, para lo que declara: " En aplicación de dichos criterios teniendo en consideración que los títulos competenciales en esta materia de los Ayuntamientos son de menor intensidad que (sic) las Comunidades autónomas y entendiendo que se trata de defender el marco competencial de cada una de las administraciones, en este caso del Estado que se vería lesionada, al menos temporalmente si no se suspendieran los preceptos en los que la ordenanza establece limitación de las emisiones afectándose también a la prestación del servicio el Tribunal opta por mantener el Status quo previo al dictado de la ordenanza suspendiendo la aplicación de los preceptos que establecen límites de emisión a las operadoras en dicho término municipal. Procede la suspensión del artículo 3. b) que se reriere (sic) al establecimiento de límites que exceden la competencia municipal sin que proceda suspender el régimen sancionador en la medida en que no concurre dicha apariencia de buen derecho siendo susceptibles de suspensión los actos de aplicación de dicha norma ".

Auto que fue confirmado mediante la desestimación del recurso de reposición contra él deducido, mediante auto de veintiséis de julio de dos mil once , el que tras constatar que es competencia de los Tribunales la de suspender cautelarmente los actos administrativos impugnados, sostiene que: " Respecto del Fumus boni iuris la apreciación de dicha apariencia de buen derecho se realiza en relación con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y las competencias estatales en materia de regulación de la telefonía móvil, razones estas por las que se ha de desestimar el recurso interpuesto ".

SEGUNDO .- La Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés impugna en casación el Auto de la Sala de instancia que puso fin a la pieza de medidas cautelares, y desestimó el recurso de reposición, con sustento en dos distintos motivos de casación.

El Primero, por " Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio ( art. 88.1.c) LRJCA ) por incongruencia omisiva del Auto recurrido "; reproche que imputa al auto resolutorio de la súplica, al dejar de pronunciarse respecto a la falta de justificación de la pérdida de finalidad legítima al recurso por aplicación de la disposición general recurrida, y sobre la perturbación grave de los intereses generales o de tercero que pueda justificar la adopción de la medida cautelar, que fue planteada por dicha parte y constituye un requisito esencial para acordar la medida cautelar.

El segundo, con sustento en la " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) LRJCA ) ". En el mismo alega que la operadora recurrente pretende justificar la medida cautelar con un informe de telecomunicaciones, que se basa en mera previsiones teóricas en cuanto a los niveles de potencia, sin reflejar la situación real desde la entrada en vigor de la Ordenanza, mientras que el Ayuntamiento aportó un breve informe que concluye que, después de efectuar 105 medidas (debe decir mediciones) en el término municipal, se cumplen holgadamente los niveles previstos en la Ordenanza y, sin embargo, el auto de treinta y uno de mayo de dos mil once acoge el argumento de la recurrente sobre una posible interrupción del servicio e incluso de una situación de riesgo para la población por resultar afectado el servicio de urgencias.

Asimismo aduce que se produce una grave perturbación y contradicción de los intereses generales materializados en el precepto suspendido de la Ordenanza de Leganés, con infracción del artículo 130 de la LRJCA y de la jurisprudencia que considera que el interés general está implícito en toda disposición general y que sólo ha de ceder ante perjuicios intensos o cualificados, debiendo apreciarse la apariencia de buen derecho exclusivamente cuando el acto adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho o se trata de actos administrativos al amparo de una disposición general declarada nula, sin que en otro supuesto pueda prejuzgarse la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso-administrativo, como hace el auto al suspender un determinado precepto con una única razón que funda en el principio fumus boni iuris, lo que desborda el marco cautelar y decide la cuestión de fondo.

Cuestión ésta que, además, resuelve con error el auto, puesto que la Ordenanza no afecta a la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, sino que se limita a reducir los niveles de potencia establecidos en el Real Decreto 1.066/2.001 y a incrementar el control municipal sobre sus instalaciones, mejorando la protección de la salud y el medio ambiente, sin perjudicar la ordenación técnica del sector o la capacidad de cobertura en la población, tal como había sido confirmado por nuestra jurisprudencia al conocer de Ordenanzas de distintos municipios.

Por su parte, la operadora France Telecom España, SAU, se opuso a los motivos del recurso de casación, para lo que afirma, con relación al primero, que el auto al que se reprocha la falta de motivación es una resolución meramente confirmatoria de otra anterior, dictada por el mismo órgano, y no cabe exigir un nuevo análisis exhaustivo de todas las cuestiones planteadas en el incidente de suspensión, pues basta con la remisión a lo analizado y resuelto en la resolución que se confirma. Por lo demás, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional que el deber de motivación de las autos, como del resto de las resoluciones de Jueces y Tribunales, no implica en todo caso una pormenorizada argumentación de todas las cuestiones alegadas por las partes, y que dicho deber se cumple en el caso de la motivación por remisión, siempre que la resolución a la que se remita haya argumentado suficientemente la cuestión planteada.

Y que el segundo de los motivos de casación incurre en la afirmación incierta que el auto que acordó la suspensión del artículo 3.b) de la Ordenanza, acoge el argumento de la recurrente sobre una posible interrupción del servicio sin que se haya aportado la más mínima prueba sobre tal circunstancia, cuando es lo cierto que su fundamento tercero reseña que la limitación en las emisiones pudiera afectar a los sistemas de emergencia pública "servicio 112". Conclusiones que se obtienen de la prueba aportada con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo -"Informe técnico sobre las emisiones radioeléctricas de los sistemas de telefonía móvil"-, del que resulta que la aplicación del artículo 3.b) de la Ordenanza produciría la imposibilidad de prestar el servicio de comunicaciones móviles.

Asimismo, que la perturbación grave de los intereses generales o de tercero es un extremo que, de concurrir, permite denegar la solicitud de tutela cautelar; y en el presente caso, se ha acreditado la ausencia del referido perjuicio, pues, a tenor del referido Informe, no existe riesgo alguno para la salud de los vecinos derivado de la exposición a las ondas electromagnéticas dentro de los límites fijados por la normativa estatal.

Y que la reducción de los niveles de emisión de las antenas de telefonía móvil respecto de los establecidos en la normativa estatal, entra de lleno en la regulación de la ordenación técnica de las telecomunicaciones, que nuestra Constitución reserva en exclusiva al Estado en garantía del principio de unidad de mercado, conforme se resalta en la Sentencia de veintidós de marzo de dos mil once (recurso 1.845/2.006 ). Y finalmente, como indicaba en su escrito de solicitud de la medida cautelar, se han dictado varias Sentencias por este Tribunal Supremo que declaran la nulidad de preceptos de otras Ordenanzas semejantes al artículo 3. b) de la Ordenanza de Leganés.

TERCERO .- Este Sala y Sección ya ha conocido de la suspensión cautelar del artículo 3. b) de la Ordenanza de Telecomunicaciones de Leganés, acordada por Auto de la misma Sala de instancia con idéntica motivación que la presente en el recurso contencioso administrativo número 173/2.011 , y en el que igualmente se recurría en casación por la Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés con el mismo sustento que en este rollo se hace valer, que por ello resolvemos con reiteración de la doctrina recaída en el recurso de casación número 5.462/2.011, con las debidas salvedades y matizaciones, por cuanto en aquel otro la suspensión cautelar comprendía otros preceptos además del único que ahora nos ocupa.

La parte recurrente denuncia, en su primer motivo de casación, que la sentencia incurre en incongruencia y en falta de motivación, al dejar de pronunciarse respecto a la falta de justificación de la pérdida de finalidad legítima al recurso por aplicación de la disposición general recurrida, y la perturbación grave de los intereses que pueda justificar la medida cautelar, conforme fue planteado en el recurso de súplica interpuesto contra el auto inicial.

Y, como anteriormente reseñamos, basta la mera comprobación del sentido del auto resolutorio de la reposición para comprender que no existe incongruencia ni deficiencia en la motivación cuando el fallo ha sido simplemente de desestimación del recurso de reposición y confirmación del auto que acordó la medida cautelar, con sustento en que la apariencia de buen derecho que sostiene la impugnación de los artículos de la Ordenanza es razón suficiente para acordar la suspensión de su ejecutividad, sin necesidad de apreciar la concurrencia de ninguna otra exigencia o premisa del régimen de las medidas cautelares. Esto es, el hecho que el auto no contenga un razonamiento simétrico al del recurso con relación a los requisitos de la medida cautelar no supone ausencia de respuesta de las pretensiones y cuestiones formuladas; el auto analiza éstas y considera que procede mantener la medida cautelar por una razón prioritaria, que es la intensidad de la apariencia de invalidez de aquellos preceptos de la Ordenanza que denuncia la operadora demandante, por lo que la estimación de la tutela cautelar por dicho motivo lo es de la desestimación de su oposición por aquellos otros que, en el razonamiento de la Sala de instancia, resultan ya innecesarios, precisamente como consecuencia de la suerte del principal.

El motivo es, por consiguiente, desestimado.

CUARTO.- El siguiente motivo de casación pone de manifiesto que el auto que resolvió suspender la ejecutividad del artículo 3. b) de la Ordenanza Municipal Reguladora del Emplazamiento, Instalación y Funcionamiento de Equipos para la prestación y uso de Servicios de Telecomunicaciones de Leganés, se sustenta exclusivamente en la apariencia de buen derecho, mediante una apreciación que tan sólo corresponde efectuar en la sentencia que decida la cuestión de fondo y, consecuentemente, prescinde de considerar en qué consiste la pérdida de utilidad del recurso por aplicación de la Ordenanza recurrida, y los intereses que deban ser ponderados con el interés general materializado en los preceptos suspendidos.

Dados los términos en los que resuelve la Sala de instancia la solicitud de la medida cautelar, resulta conveniente recordar el precepto de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que hubo de considerar para resolver la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la Ordenanza.

Así, el artículo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , dispone: " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ".

Precepto que indica que la potestad jurisdiccional de suspensión de la disposición recurrida, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, se trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, lo que de este modo se constituye como premisa imprescindible para que pueda acordarse la medida cautelar.

Igualmente hemos venido reseñando con reiteración que para la decisión en orden al otorgamiento de la tutela cautelar solicitada, junto a la necesidad de preservar el efecto útil del acceso a la jurisdicción, también deben valorarse en cada caso todos los intereses en conflicto, tal como el grado de intensidad de la exigencia de ejecución que el interés público presenta en relación con los perjuicios que puedan ocasionarse de no proceder a su suspensión, e, incluso, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio, la propia bondad del derecho ejercitado a los únicos efectos de la medida provisional. Todo esto teniendo en consideración, por un lado, que para el juicio de ponderación entre la preservación del efecto de utilidad del proceso jurisdiccional que se pretende con la medida cautelar y los perjuicios que en otro caso se producirían en el recurrente, también opera la intensidad de la exigencia de ejecución que el interés público presenta, pues de ser éste tenue bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión demandada; mientras que, en segundo término, no resulta procedente en este trámite efectuar el enjuiciamiento que es propio de la sentencia que finalice el proceso tras la práctica de la prueba pertinente y la completa contradicción de las partes procesales.

En relación con esto último, y la posibilidad de que la apariencia de buen derecho pueda operar para justificar la suspensión de la disposición impugnada, es igualmente doctrina constante de este Tribunal Supremo la que indica que éste es un principio que ha de manejarse con mesura y que únicamente puede considerarse como factor relevante para dilucidar la prevalencia del interés que pueda dar lugar a la procedencia de la suspensión, cuando de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento, se impugne un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, o haya recaído en ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula. Todo esto con el carácter meramente provisional propio del régimen de las medidas cautelares, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, y que no se predica cuando el término de comparación no comprende un supuesto idéntico al objeto de la solicitud de tutela cautelar, sino semejante y necesitado de un juicio de aplicación de la doctrina que llevó a la nulidad del precepto al caso, que sólo puede ser realizado en la resolución que ponga fin al proceso.

Se trata por el contrario, como declaramos en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 (recurso 1.481/2.009 ) de que « La apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige para que se conceda la tutela cautelar que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada ».

Conforme con todo lo anterior, apreciamos que la Sala de instancia omitió identificar en qué consiste el perjuicio que se pueda producir al efecto útil de la sentencia, como consecuencia de la necesidad del proceso que ha de permitir la plena contradicción y práctica de prueba para la resolución de la cuestión de fondo, como de ninguna otra valoración de las circunstancias concretas que conducen a la adopción de las medidas cautelares, quedando limitadas sus apreciaciones respecto a esta premisa de la medida cautelar a la constatación de que la solicitante de la tutela cautelar -aquí recurrida- manifestó que la limitación de las emisiones pudiera afectar a los sistemas de emergencia pública, que sin otra consideración permitió al auto impugnado analizar la alegación del buen derecho, con el resultado de que el precepto de la Ordenanza excede de la competencia municipal, a pesar que la certeza de esta aseveración no se justifica más que como la anticipación del resultado a que únicamente podría llegarse efectuada la tramitación del proceso tendente a acreditar el derecho que se ejercita, fuera por tanto de los requisitos y premisas para poder adoptar la medida cautelar que acuerda.

Procede por ello estimar el motivo de casación.

QUINTO .- Estimado el recurso de casación, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , resolvemos la solicitud de medidas cautelares dentro de los términos en que fue planteado el debate, para lo que deberemos considerar si del tenor del precepto cuya suspensión se solicita, se desprende, de manera evidente y notoria, la imposibilidad o limitación desproporcionada de lo que debe permitir el despliegue de la red de telefonía móvil en el municipio de Leganés, o si se incurre en asunción manifiesta y palmaria de las competencias técnicas del Estado en materia de telecomunicaciones.

La solicitud de tutela cautelar de France Telecom, S.A.U., afirma que el artículo 3.b) de la Ordenanza de Leganés impide durante la tramitación del proceso tendente a la declaración de su nulidad, el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas como operadora ante la Administración del Estado, y el acceso a los usuarios de la citada población al servicio público de telefonía móvil, en especial el servicio 112, ante la limitación de la densidad de potencia para las frecuencias de telefonía móvil, y con ello la cobertura en el municipio. Aporta en respaldo de su aseveración un Informe técnico sobre las emisiones radioeléctricas de los sistemas de telefonía móvil, con especial atención al municipio de Leganés, elaborado por un grupo de profesores de la Universidad Politécnica de Madrid, que contiene la conclusión de que el efectivo establecimiento de la reducción en los niveles de exposición previstos en la Ordenanza supondría que solo un 15-25% de los usuarios podrían realizar llamadas de voz con su operador desde el interior de los edificios, que el servicio de emergencias 112 se conservaría aproximadamente en el 50% de los edificios, que cada operadora conservaría una cobertura para el servicio de datos del 60% en el exterior, y que la banda ancha quedaría limitada en exterior en más de la mitad del municipio, siendo casi inexistente en interiores.

Estudio que asimismo contiene la metodología seguida, del que se desprende que la simulación del resultado de la disminución de potencia lo es considerando, caso por caso, la totalidad de las estaciones base ubicadas en el municipio, conforme su actual ubicación y una distancia de 9 metros de distancia entre la instalación y los edificios próximos a igual altura, y del que se desprende, de la misma manera que ya consideramos en el recurso número 5.462/2.011, a los únicos efectos cautelares, la existencia de perjuicios a la recurrente en la instancia en su actividad concesionaria, así como en el propio servicio de telecomunicaciones, como consecuencia de la limitación de aquel nivel de potencia aditivo al establecido por la normativa estatal en la materia, sin que por otra parte se aprecie cómo y de qué manera el interés municipal, identificable en la posibilidad de imponer medidas razonablemente proporcionadas para asegurar la protección de los asuntos de su competencia y la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, resulte perjudicado por la suspensión cautelar de la limitación del nivel de densidad de la potencia.

No obviamos que el Ayuntamiento aportó en la pieza de medidas cautelares otro informe, del Centro de Tecnología Biomédica de la Universidad Politécnica de Madrid, que refiere que en ninguna de las 105 mediciones efectuadas en la trama del municipio se registró un índice de inmisión superior al impuesto en el artículo 3 de la Ordenanza, si bien carece el mismo de la expresión de su metodología ni de ninguna otra razón que justifique sus conclusiones, teniendo un contenido más próximo a un "certificado" que a un informe, sin que cumpla por tanto la función de suministrar al Tribunal los elementos de conocimiento de los que carece para poder tomar la decisión.

Procede por consiguiente acordar la suspensión de la ejecutividad del apartado b) del artículo 3 de la Ordenanza de Telecomunicaciones de Leganés, en cuanto establece la reducción aditiva de la densidad de potencia de las emisiones radioeléctricas, desestimando la suspensión de la ejecutividad de la restante regulación que comprende aquel precepto, relativa a la exigencia de la denominada cláusula de progreso, sobre lo que nada refiere la solicitud a pesar de interesar la medida cautelar de todo el precepto.

SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede imponer las costas de este recurso de casación ni las de la instancia a ninguna de las partes procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés, contra los autos de treinta y uno de mayo y veintiséis de julio de dos mil once, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 173/2.011, interpuesto por la representación procesal de France Telekom S.A.U ., frente a la Ordenanza Municipal de Leganés, Reguladora del Emplazamiento, Instalación y Funcionamiento de Equipos para la Prestación y Uso de Servicios de Telecomunicaciones (BOCM de dieciocho de enero de dos mil once), y en su virtud: