STS, 29 de Noviembre de 2012

En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo núm. 205/2011 interpuesto por la entidad VARELA Y ABELENDA, S.L. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2010, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2011-12, por un importe de 409.476,86 euros y acuerdo sancionador derivado de la misma por importe de 185.122,81 euros, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto con fecha 22 de julio de 2011 , suspendiendo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que se llevará a efecto cuando la recurrente preste garantía en la cantidad de 409.476,86 euros, más los intereses de demora de esa cantidad y, suspendiendo, igualmente, la sanción sin necesidad de prestar garantía alguna.

Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, en nombre y representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, fue desestimado por Auto de fecha 30 de septiembre de 2011 .

Contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2011 , dictado en el recurso de súplica, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, preparó recurso de casación, que luego formalizó ante la Sala, en fecha 26 de diciembre de 2011, con la súplica de que "dicte sentencia estimándolo, casando las resoluciones recurridas, y entrando a conocer y a pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en la instancia, e imponiendo las costas al recurrido si se opusiese".

Conferido traslado, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad VARELA Y ABELENDA, S.L., formuló escrito de oposición al recurso, suplicando a la Sala "acuerde la desestimación del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado por no ser conforme a derecho".

Para votación y fallo se señaló la audiencia el día 28 de Noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación el auto de 30 de septiembre de 2011, del la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatorio del recurso de reposición deducido contra anterior de fecha de 22 de julio de 2011, que en lo que ahora interesa, acordó la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de prestar garantía.

El auto de 22 de julio de 2011 , sobre la cuestión que nos ocupa se pronunció en los siguientes términos:

En cuanto a la sanción, esta Sala a la hora de pronunciarse respecto a la suspensión de la ejecutividad de las sanciones tributarias impugnadas, siguiendo la línea jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda ) sentencias de 18 de septiembre de 2001 y 29 de enero de 2003 , entre otras), ha venido considerando que la expresión contenido en el art. 35 de la Ley de Derechos de Garantías del Contribuyente de 26 de febrero "sin que puedan ejecutarse hasta que sean firmes en vía administrativa", debía entenderse en el sentido de que una vez impugnadas en vía judicial debían quedar suspendidas de forma automática, es decir, sin exigencia a la parte recurrente de fianza o garantía alguna, hasta que no hubiese pronunciamiento judicial sobre su validez y oportunidad.

No obstante, tras la sentencia del Alto Tribunal, Sala Tercera, Sección Segunda de 5 de octubre de 2004 y sobre todo de la de Pleno de dicha Sala de 7 de marzo de 2005, en la que se analiza dicho precepto y la Ley General Tributaria 58/2003 relación con la situación derivada de lo establecido en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 (de claro efecto retroactivo, en atención a lo que ya se sentaba en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/95 y en los preceptos posteriores al ser, por su intrínseca naturaleza, más beneficiosos para los contribuyentes) en la que se afirma textualmente:

"Es decir, lo que se exige para la ejecutividad de la sanción es la llamada firmeza en vía administrativa (o sea, que esta se agote), y no la firmeza de que hasta la resolución del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría afirmarse que la sanción había quedado firme en vía administrativa", así como que "ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada (si se dan las circunstancias del artículo 233.8 de la Ley General Tributaria 58/3 conservará su vigencia y eficacia, solamente hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso administrativo)", este Tribunal debe pronunciarse sobre la suspensión de dichas sanciones, en el ámbito de la tutela cautelar, consagrada en el actual artículo 130 de la Ley Judicial : "1º. Previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacerse perder su finalidad legítima al recurso".

Pues bien, en el caso, de autos, valorando los distintos intereses en conflicto que el citado articulo impone al Tribunal, es decir el perjuicio económico que a la parte le supondría el ingreso en los breves plazos establecidos en el en procedimiento de recaudación de la cantidad correspondiente al importe de la sanción recurrida y teniendo en cuenta, de un lado, que en el caso de sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de una infracción tributaria no se causa una perturbación grave de los intereses generales o de tercero como requiere el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que la finalidad de la multa no es recaudatoria, y de otro, que la suspensión del pago de una sanción Tributaria sin contrapartida de fianza alguna es una garantía que se conecta con el principio de culpabilidad exigible en toda infracción tributaria, y por ello, con el principio de presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , presunción que solo con la sentencia judicial queda consolidada, momento en el que y no antes procede la ejecución del acto sancionado, la Sala considera que debe accederse a la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta a la hoy recurrente, sin necesidad de prestar fianza o garantía alguna, pues de exigirse ésta sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del citado Art. 24.2 de la Constitución Española , por ello, y en concordancia con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2008, recurso de casación 1159/2007 , proveer conforme a lo anteriormente señalado".

El Sr. Abogado del Estado, al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , formula los siguientes motivos de casación:

1) Por infracción de los artículos 212.3.a , 233.1 y 233.8, todos ellos de la Ley 58/2003 .

Los citados preceptos aplican a los procedimientos administrativos la posibilidad de suspender la ejecución de sanciones sin prestación de garantías, pero no establecen tal posibilidad respecto a los procesos judiciales.

2) Por infracción de la doctrina mostrada en la sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 (Sección Segunda ), 7 de marzo de 2005 (Pleno de la Sala Tercera ) y 27 de marzo de 2008 (cas. 1159/2007 ), entre otras.

Estas sentencias establecen que la suspensión de las sanciones sin aportar garantías concluye cuando se agota la vía administrativa o cuando se dicte la decisión judicial sobre la suspensión en el proceso contencioso administrativo.

3) Por infracción del artículo 133.1 y 133.2 de la LJCA .

Estos preceptos, que son los aplicables al proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de si es preciso garantizar en caso de otorgarse la suspensión, establecen la exigencia de garantías cuando la medida cautelar adoptada en el proceso, en este caso la suspensión de la ejecución de la sanción, pueda ocasionar perjuicios, lo cual concurre en caso de suspender la ejecución del ingreso de una cantidad de dinero en la Hacienda puesto que el ingreso no se efectúa, creando un perjuicio transitorio de liquidez, y puesto que la falta de garantía posibilita y facilita que el ingreso no se llegue a efectuar nunca, aunque la sanción quede finalmente confirmada, convirtiendo el perjuicio inicial de iliquidez en un perjuicio definitivo de impago.

4) Por infracción de los artículos 56 , 94 , 111.4 , 138.3, de la Ley 30/1992 .

Los citados preceptos completan a los antes citados preceptos de la Ley 58/2003 exigiendo la aportación de garantías para suspender la ejecución de los actos administrativos, incluidos los de naturaleza sancionadora, si la suspensión puede producir perjuicios.

De los artículos 111.4 párrafo segundo y 138.3 resulta claramente que la garantía es de exigencia preceptiva "cuando de la suspensión pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza".

Obviamente, la falta de ingreso de una cantidad debida entra en el concepto de perjuicio de "cualquier naturaleza".

5) Por infracción del artículo 137.1 de la Ley 30/1992 .

El citado precepto limita los efectos de la presunción de inocencia a lo que se pruebe en el procedimiento administrativo.

En tal sentido, en el procedimiento administrativo se ha acreditado que la infracción ha sido cometida, que se incardinaba en un tipo sancionador, que mediaba culpa suficiente y que la sanción era procedente, razón por la que ha sido confirmada.

El acto sancionador destruye la presunción de inocencia, pues esta destinado precisamente a imponer una sanción, para lo cual es preciso juzgar sobre la culpabilidad que, estimada en su existencia, provoca el decaimiento de aquella presunción.

En consecuencia no cabe ya en vía judicial revisora desconocer que existe un acto administrativo eficaz y ejecutivo, como expresamente indica el articulo 138 de la Ley 30/1992 , que ha rechazado esa presunción.

En vía judicial revisora, el artículo 137.1 no puede ser entendido como instaurador de la presunción de inocencia, puesto que ha sido demostrado lo contrario mediante un acto sancionador ejecutivo destinado a tal fin, sino que debe ser entendido al contrario como muestra de que la presunción de inocencia ya no existe.

Frente a lo anterior, el Auto de 22 de junio de 2011 (F.D. 3°, penúltimo párrafo) y el posterior Auto de 20 de julio de 2011 confirmándolo aseguran que la presunción de inocencia no queda afectada, ni siquiera a efectos de solicitar una garantía, por el hecho de que exista un acto administrativo sancionador declarativo de la culpa y de la responsabilidad.

Este Tribunal viene pronunciándose reiteradamente sobre la cuestión objeto de la presente sentencia, en asuntos en los que se plantean idénticos puntos conflictivos, al punto que tanto los autos que se recurren como los recursos que se interponen, son de idéntico o similar tenor. Baste recordar las sentencias de 15 de diciembre de 2011 en recurso número 1273/2011 , 15 de diciembre de 2011 en recurso número 1273/2011 , 17 de septiembre de 2012 en recurso número 5086/2011 , 10 de mayo de 2012 en recurso número 2428/2011 , 15 de diciembre de 2011 en recurso número 1696/2011 , 10 de julio de 2012 en recurso número 2697/2011 , 21 de junio de 2012 en recurso número 2434/2011 , 3 de abril de 2012 en recurso número 3292/2011 , 2 de febrero de 2012 en recurso número 2845/2011 , 12 de julio de 2012 en recurso número 4093/2011 , 25 de enero de 2012 en recurso número 2303/2011 .

La tesis mantenidas en todas las referidas sentencias es que en la ley de la Jurisdicción la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa se vincula a que la ejecución del acto administrativo "pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso" ( art. 130.1 de la LJCA ) y se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero. Asimismo, se prevé que el órgano judicial pueda acordar la constitución de garantía para responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar ( art. 133.1 de la misma Ley ).

Tratándose de sanciones tributarias, tras la entrada en vigor de la Ley 1/1998 una reiterada jurisprudencia ( sentencias entre otras de 6 de marzo de 2000, casación 3986/95 , 18 de septiembre de 2001, casación 5660/00 y de 29 de enero de 2003, casación 1055/98 ) declaró que la suspensión sin garantías de la vía administrativa se tenía que mantener hasta el pronunciamiento del órgano judicial en la vía contencioso administrativa, con lo que venía a mantenerse el mismo criterio que el legislador adoptaba en vía administrativa.

Sin embargo, después de la promulgación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la Sala rectificó su doctrina en la sentencia del Pleno de 7 de marzo de 2005, casación 715/1999 , con remisión a una anterior de esta Sección Segunda de 5 de octubre de 2004 (casación 4793/1999).

La sentencia de 7 de marzo de 2005 entendió que la suspensión automática sin garantía sólo alcanza hasta la decisión judicial sobre la suspensión, afirmando que:

"E) En la propia sentencia de 5 de octubre de 2004 se analizaba el carácter de inejecutable per se o de suspendible sin caución de las sanciones tributarias y, al efecto, se indicaba que:

c.- En consecuencia, no hay ya razones técnico jurídicas para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico administrativa prolongaba, sin más, su efectividad en la vía contencioso-administrativa, hasta la finalización de la misma (mediante sentencia desestimatoria sobre el fondo cuestionado), pues la frase "sin que puedan ejecutarse -las sanciones suspendidas sin garantía, se entiende- hasta que sean firmes en vía administrativa" contenida en el artículo 35 de la Ley 1/1998 (y en los demás preceptos posteriores semejantes que hemos venido comentando) sólo puede interpretarse o bien como "hasta que hayan causado estado en dicha vía" (y no quepa ya otro recurso administrativo o Económico-Administrativo), o bien , como máximo, "hasta que se adopte, en la vía contencioso-administrativa, la pertinente resolución sobre la virtualidad de la suspensión que, concedida anteriormente, es instada, "ex novo", o reiterada, en la vía jurisdiccional (en la oportuna pieza separada), al amparo del artículo 122 y siguientes de la LJCA de 1956 o 129 y siguientes de la LJCA 29/1998 , pues, teniendo en cuenta, a modo de valor interpretativo "ex post facto", lo dispuesto en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la LGT 58/2003, ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso-administrativa incoada (si se dan los dos condicionantes del artículo 233.8 de la citada LGT 58/2003) conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso Contencioso-Administrativo), sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional".

Según la nueva doctrina, la suspensión en vía administrativa se ha de mantener hasta la decisión que se tome en la medida cautelar, sin que en la vía jurisdiccional el órgano correspondiente se vea influenciado por la previa suspensión de carácter legal prevista en la vía administrativa, sino que habrá que valorar cada supuesto concreto, teniendo en cuenta el perjuicio que para el interés general supone que cualquier persona obtenga la suspensión de la sanción por el hecho de haber interpuesto recurso contencioso. En definitiva, viene a diferenciar la normativa reguladora de las medidas cautelares de la ley Jurisdiccional y la normativa que contempla la suspensión de las sanciones tributarias en la vía administrativa.

Con posterioridad a las sentencias de 2004 y 2005, en que se produjo un cambio en la postura del Tribunal Supremo, esta Sección tuvo ocasión de pronunciarse de nuevo sobre esta materia en sentencia de 27 de marzo de 2008 , casación 1159/2007 . En este recurso se impugnaba un Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que denegaba la solicitud de suspensión de la ejecutividad de una sanción tributaria sin garantía al considerar que la suspensión automática de la sanción en vía administrativa es independiente de las medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional. Este Tribunal confirmó la resolución de la Audiencia Nacional, afirmando expresamente que la suspensión automática de las sanciones sin aportar garantía establecida para la vía administrativa no se extiende a la posterior vía judicial.

En consecuencia, es criterio jurisprudencia reiterado que la suspensión automática sin garantía de las sanciones tributarias no se mantiene durante el proceso contencioso-administrativo. La suspensión durante éste se rige por los artículos 129 y siguientes de la LJCA .

Frente a lo anterior, los autos objetos del presente recurso invocan la sentencia de 27 de marzo de 2008 , pero, sin embargo, sostienen justamente lo contrario; que en la vía judicial cabe la suspensión de la sanción sin aportar garantías, que quedan excluidas de plano, por mera cita del principio de presunción de inocencia y de la citada sentencia, es decir, una exclusión automática de las garantías, que es precisamente lo que las tres sentencias citadas han indicado que no puede ocurrir en la vía judicial.

En el presente recurso, además, se invoca la infracción del artículo 130.1 y del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional .

Pues bien, ante la nueva doctrina de la Sala y en los casos en los que el Tribunal, valorando las circunstancias concurrentes, considera que procede la concesión de la suspensión de la sanción, surge la cuestión de la necesidad o no de condicionarla a que el recurrente garantice la misma, toda vez que el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional señala que "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos".

En el presente caso, el Tribunal de instancia, después de valorar los distintos intereses en conflicto, siguiendo la nueva doctrina de esta Sala expresada en el Pleno de 7 de marzo de 2005, llegó a la conclusión de que procedía la suspensión de la sanción sin necesidad de prestar garantía, pues de exigirse ésta, sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a Derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del artículo 24.2 de la Constitución , y todo ello en concordancia con la doctrina expuesta por esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 2008 .

Esta motivación resulta insuficiente para el debido cumplimiento de lo que señala el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , pues la justicia cautelar no es un medio para hacer efectivo el derecho a la presunción de inocencia, pues éste está ligado a la resolución que impone una sanción de modo definitivo, pero no a la fase cautelar en la que no puede resolverse sobre el fondo del asunto. Por otra parte, esta fundamentación ya fue tenida en cuenta, junto con el argumento de que la finalidad de la multa no es recaudatoria, a la hora de tomar la decisión de la suspensión.

Por tanto, la Sala, prescindiendo de que se trataba de una sanción tributaria, debió ponderar, una vez que acuerda la suspensión de la sanción en sede jurisdiccional, las peculiares circunstancias del caso para determinar si la correcta protección de los intereses públicos requería la prestación de caución, que es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que la pretensión de fondo ejercitada se viese rechazada, y si concurrían motivos que justificasen la exclusión de dicha garantía.

En el caso controvertido, sin embargo, la entidad que solicitó la suspensión invocando el artº 24.2 de la CE conectándolo con el principio de culpabilidad y el de presunción de inocencia, no aportando tampoco dato alguno para que pudiera apreciar la Sala que concurrían motivos por los que no debía garantizarse el interés público.

Conforme a lo dicho, procede estimar el recurso de casación interpuesto, y anular los Autos recurridos, en cuanto acuerdan la suspensión de la ejecución de la sanción sin garantía, sin ponderar las peculiares circunstancias del caso para determinar si la correcta protección de los intereses jurídicos requería la prestación de caución, máxime cuando no se acreditó la imposibilidad para obtenerla. En esta situación, la exigencia de caución se imponía para responder de los perjuicios que derivaban de la medida cautelar, por coherencia con lo acordado en relación con la liquidación. sin que se aprecien circunstancias para imponer las costas en la instancia ni en casación.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto y, por las mismas razones, anular los Autos recurridos, en cuanto acuerdan la suspensión de la ejecución de la sanción sin garantía, sin que se aprecien circunstancias para imponer las costas en la instancia ni en casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

No hacer pronunciamiento de las costas procesales en la instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.