STSJ Comunidad de Madrid 711/2012, 28 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 711/2012 |
| Fecha | 28 Septiembre 2012 |
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00711/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003
C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27
N.I.G: 28079 34 4 2011 0049293, MODELO: 40225
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004787 /2011
Materia: CONTRATOS DE TRABAJO
Recurrente/s: Edemiro
Recurrido/s: Gabino, DISTRIBUCION GESTOK 2004 SL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000919 /2010 DEMANDA 0000919 /2010
Sentencia número: 711/12-FG
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
PRESIDENTE
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 4787/2011, formalizado por el Letrado D. GABRIEL NAVARRO TOMAS, en nombre y representación de Edemiro, contra la sentencia de fecha 10-03-2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 919/2010, seguidos a instancia de Edemiro frente a Gabino, DISTRIBUCION GESTOK 2004 S.L., en reclamación sobre indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El actor prestó servicios para la empresa Distribuciones Gestok 2004, S.L., dedicada a la actividad de de comercio, desde el día 16.02.2008 al 24.09.2008, sin alta en la seguridad social, con la categoría de mozo de almacén y percibiendo un salario de 30 euros diarios, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. El actor carecía de permiso de residencia y trabajo. Con fecha 03.03.2009, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de Toledo por la que se declaró la improcedencia del despido, se declaró extinguida la relación laboral con efectos de ese día y se condenó a la empresa a pagar la cantidad de
1.863,00 euros en concepto de indemnización y 6.000,00 euros en concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la sentencia. La citada sentencia se declaró firme por providencia de fecha
30.04.2009. Por Decreto de fecha 17.01.2011 se declaró la insolvencia de la citada mercantil por la cantidad de 7.863,00 euros.
Con fecha 12.01.2010, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción frente a la empresa Distribuciones Gestok 2004, S.L. La misma obra en el expediente administrativo y su contenido se tiene por reproducido.
Con fecha 08.06.2009, el actor solicitó la prestación de desempleo que le fue denegada por el SPEE. Impugnada dicha resolución administrativa en la vía judicial, con fecha 12.05.2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de Madrid que desestimó la demanda. Se tiene por reproducida la citada sentencia que obra como documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora.
D. Gabino es administrador y socio de la mercantil demandada.
Presentada papeleta de conciliación el 04.06.2010, se celebró el acto el 24.06.2010 con resultado de intentado sin efecto. El actor interpuso demanda el 25.06.2010 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 29.06.2010.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Gabino, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. GABRIEL NAVARRO TOMÁS contra DISTRIBUCIONES GESTOK 2004, S.L. y D. Gabino, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11-09-2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-09-2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, en la que se solicita la condena solidaria de los codemandados a pagar al actor la suma de 3.212,16 # más los intereses legales, se interpone por la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se solicita la revisión de los hechos declarados probados a fin de adicionar al hecho probado primero un nuevo párrafo con el contenido siguiente: "La indemnización que fija la Sentencia es la prevista en el artículo 279 de la Ley de Procedimiento Laboral conforme a la antigüedad consignada en el ordinal primero de la resolución fáctica y el salario correspondiente a mozo ordinario, de acuerdo con el Convenio colectivo provincial del Comercio de la Provincia de Toledo de 1.146,42 # con prorrata de pagas extras."
El motivo así articulado merece favorable acogida, en parte, y así se debe adicionar al hecho probado primero de la sentencia de instancia que el salario correspondiente a mozo ordinario, de acuerdo con el Convenio Colectivo Provincial del Comercio de la Provincia de Toledo asciende a 1.146,42 #, con prorrata de pagas extraordinarias, pues en efecto, dicho texto se deduce del documento obrante a los folios 45 a 47 de autos, consistente en la sentencia dictada en el procedimiento por despido seguido entre las mismas partes en el Juzgado nº 2 de Toledo bajo el nº 1.134/2008 ofrecida como revisoria.
En vía de censura jurídica sustantiva se articulan los motivos segundo y tercero, denunciando en primer término la vulneración de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de noviembre de 2008, RCUD 3177/2007 [EDJ 2008/234713].
La sentencia de instancia rechazó la pretensión deducida por el actor en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por no haber accedido el actor a la prestación por desempleo por carecer de permiso de residencia y de trabajo, lo que le impide el acceso a la protección por desempleo por un doble motivo:
-
impide su afiliación y alta a la Seguridad Social; b) impide considerarle en situación legal de desempleo, pues legalmente no está autorizado a trabajar ni, por ende, a buscar activamente empleo. Y de su carencia de permiso de residencia y trabajo no es responsable la empresa, sino el propio trabajador que permanece en situación irregular en España. Por consiguiente no es la empresa la culpable de la denegación de la prestación por desempleo al actor ni, por ende, se le puede imputar, vía indemnización de daños y perjuicios, la responsabilidad derivada de ello.
El art. 30.bis L.O., "son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", parece evidente que los extranjeros en situación irregular que están necesariamente, "a sensu contrario", incluidos en el párrafo tercero, carecen del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social que el párrafo primero solo reconoce a los extranjeros residentes.
De otro lado, no cabe olvidar que trabajar sin la oportuna autorización administrativa...
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