SAP Cádiz 46/2012, 31 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 46/2012 |
| Fecha | 31 Enero 2012 |
Audiencia Provincial de Cádiz
Sección de Algeciras.
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna
Don Juan Carlos Hernández Oliveros
Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.
Rollo de Apelación nº 257/11.
Procedimiento Ordinario número 1515/09, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Algeciras.
SENTENCIA NÚMERO 46
En la ciudad de Algeciras, a 31 de enero de 2012.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Carmelo, representado por la Procuradora doña Concepción Aladro Oneto y asistido por el letrado don Francisco M. González García, contra la Sentencia de fecha 25 marzo 2011, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Algeciras, siendo partes recurridas Comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", representada por el Procurador don Adolfo José Ramírez Martín y asistida por el letrado don Juan Ricardo Delgado Calderón, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 25 marzo 2011, Sentencia en cuyo Fallo se recogía: "Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Don Carmelo, declaro que las obras realizadas por el mismo en el local de su propiedad suponen una modificación y una utilización indebida de elementos comunes, condenando al demandado a la retirada de tales obras volviendo a su primitivo estado los elementos comunes afectados y al pago de las costas causadas".
Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelántandose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.
La actora plantea su demanda manifestando que el demandado es propietario del local comercial número uno en la planta baja del bloque número dos, con una cuota de participación de 0,601%, documento número dos de la demanda. Ha realizado obras en su local consistente en la apertura de puertas de cristalera correderas que dan acceso al patio comunitario sin contar con la autorización comunitaria; e igualmente ha procedido a realizar la instalación de gas en el patio comunitario cubriéndola con un armario metálico e instalando máquinas de aire acondicionado en el citado patio. Se presenta informe técnico realizado por el arquitecto técnico don Justo, documento número tres de la demanda. Se requirió expresamente por el administrador de la comunidad al demandado el día 8 enero 2009, documentos 4 y 5 de la demanda. El 13 enero 2009 se celebró junta extraordinaria en la comunidad del portal número dos, votando todos los asistentes en contra de la posibilidad de usar zonas comunes. La comunidad de propietarios le da un plazo hasta el 13 febrero a fin de que todo quede retirado, documento número seis de la demanda. El 11 marzo 2009 se celebra junta de propietarios y se acuerda iniciar el correspondiente procedimiento judicial, documento número siete.
El demandado contesta planteando la excepción de falta de legitimación activa. Respecto a la cuestión de fondo y en relación a la apertura de puertas de cristal correderas debe tenerse en cuenta que en el propio título de propiedad de la finca, documento número dos de la demanda, se indica que al fondo el local comercial linda con espacios libres y de acceso por el exterior, deduciéndose que la parte trasera de la finca es justamente un acceso trasero. Los aparatos de aire acondicionado se han instalado en dicha fachada trasera donde ya existen otros correspondientes a otros locales. Respecto a la instalación de gas se anuncia que se va a proceder a la sustitución de la misma, a pesar de que la actual es legal.
La juez de instancia desestima la excepción alegada. Entiende probado que el local en cuestión linda al fondo, tal como dice la nota registral, con espacios libres y de acceso por el exterior, pero a la comunidad, no a los locales comerciales. Precisamente cuando en la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y constitución de servidumbre se describe cada uno de los bloques dice que el acceso al edificio se realiza a través del portal situado en la avenida América desde donde se accede a las viviendas, y a la planta sótano. También se puede acceder a la terraza existente en la parte posterior del edificio y que comunica con el resto de los edificios, folios 8 y 9 de la escritura. Respecto a la instalación del gas no consta título alguno que lo legitime a ocupar terreno comunitario. Respecto a la colocación de de tubos sobre la fachada posterior tampoco se cuenta con el consentimiento necesario que modifique la servidumbre que efectivamente queda establecida en el título de constitución.
Se interpone recurso de apelación por la demandada por error en la valoración de la prueba manifestando que las puertas correderas no sustituyen a una pared interior sino que se ubican en la pared exterior del local en la zona que limita con zona común, comprometiéndose a mantenerlas cerradas y usarlas solo para caso de emergencia. Respecto a los tubos sobre la fachada entiende que existe una servidumbre que obliga a la comunidad a soportarlos, habiendo incluso actuado de buena fe al fijar un armario para cerrar parte de los tubos. En cuanto a los aparatos de aire acondicionado mantiene que tiene el dominio para decidir dónde colocarlos. La actora se opone a la apelación planteada.
Versando el litigio sobre la conformidad o no a derecho de 1. la ubicación de una puerta en la pared del fondo del local por donde se puede entrar y salir a un patio comunitario, 2. de unas instalaciones de gas que ocupan parte de suelo comunitario, 3. y de la ubicación de aparatos de aire acondicionado, conviene comenzar por recordar, en primer lugar, y en cuanto a la cuestión de si resultan o no por ello afectados los elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, que la enumeración que hace el artículo 396 del Código Civil de los elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas es meramente enunciativa o de "ius dispositivum" y no de "ius cogens" ni cerrada, estableciendo, por otra parte, dicho precepto, una presunción general de tal carácter que precisa de una prueba en contrario de quien sostenga la privacidad de cualquier elemento no integrado en su piso o vivienda o anejo a él inherente
- Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1972, 31 de marzo de 1980, 15 de marzo de 1985, 17 de abril de 1988, 16 de mayo y 14 de octubre de 1991, 16 de mayo de 1991 y 10 de febrero de 1992, entre otras-, si bien siempre es posible (afirma la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en Sentencia de 19 de junio de 2001 ), que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 17 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras). Ahora bien, tampoco debe olvidarse que existen determinados elementos, enumerados o no en el ya reseñado artículo 396 del Código Civil, cuya calificación de...
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