STS 610/2012, 22 de Octubre de 2012

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Dª. Mónica Banque Bover, en nombre y representación de la entidad PovedaTelecom, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona, contra la entidad France Telecom España, S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que condene a France Telecom España, S.A., a pagar a mi mandante las cantidades siguientes:

   a) La cantidad de quinientos ochenta y ocho mil novecientos cincuenta y nueve euros con treinta y seis céntimos (588.959,36 €) en concepto de principal;

   b) La cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresa cantidad, desde el vencimiento de la obligación de pago, hasta su efectivo pago;

   c) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento.".

2. La procuradora Dª. Inma Lasala Buxeres, en representación de la entidad France Telecom España, S.A., contestó a al demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que se desestime la pretensión contenida en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 19 de mayo de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por PovedaTelecom S.L. contra France Telecom España S.A. y, en consecuencia, condeno a la demandada a que indemnice a la actora en la suma de doscientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros (260.484 €), más los intereses legales a partir de la fecha de esta resolución. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de las entidades Povedatelecom S.L. y France Telecom España., S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Sentencia 17 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Poveda Telecom S.L. y con estimación parcial del recurso de France Telecom España, S.A. contra la sentencia dictada en el juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona de 19 de mayo de 2008 , que revocamos en el sentido de que la suma a satisfacer por la demandada es de 201.805,44 €.

   No hay imposición de costas de esta alzada.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. La procuradora Dª. Inma Lasala Buxeres, en representación de la entidad France Telecom España, S.A.U. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 19 de la LEC y art. 24 de la Constitución . Incongruencia omisiva de la sentencia.

   2. ) Infracción de los arts. 217 y 218 de la LEC . Falta de carga de la prueba en las pretensiones indemnizatorias de la demandante. Falta de razonamientos jurídicos fácticos y jurídicos que justifiquen las indemnizaciones estimadas en la sentencia. Contradicciones en los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución.

   3. ) Infracción del art. 348 de la LEC en la valoración de las pruebas presentadas por France Telecom España, S.A.U. en el presente procedimiento.".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción de los arts. 28 , 29 y 30 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia .

   2. ) Infracción de los arts. 1124 y 1101 en relación con el art. 1255 del mismo cuerpo legal , así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   3. ) Infracción de la teoría jurídica de los actos propios. Infracción del art. 56 de la Ley 55/1999 de 29 de diciembre que incorpora el apartado segundo al art. 14 de la Ley 7/1996 de ordenación del come rcio minorista.".

6. Por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2009, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la entidad France Telecom España, S.A., representada por el procurador D. Pablo Hornedo Muguiro.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 14 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 629/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 51/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona.

   2. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 629/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 51/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona.".

9. No habiéndose personado la parte recurrida, Povedatelecom S.L., se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2012, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Entre la actora, Povedatelecom, S.L., y la demandada, Retevisión Móvil, S.A. (actualmente France Telecom España, S.A.), que operaba en el mercado con el nombre comercial de Amena, había mediado una relación de franquicia. Las partes habían firmado un primer contrato de franquicia el 6 de abril de 2000, para la comercialización de los productos y servicios de Amena en un centro de ventas situado en Murcia, en la calle Jaime I el Conquistador. Y el 24 de enero de 2003 firmaron otro contrato para ampliar la franquicia a otro local sito en Alicante, en la Avenida Alfonso X el Sabio núm. 44.

   El contrato de franquicia tenía una duración de tres años, prorrogables. Antes de la finalización de la primera prórroga, con más de tres meses de antelación, el 28 de diciembre de 2005, Amena remitió una carta a la actora comunicándole su intención de no prorrogar el contrato, dándolo por concluido el día 5 de abril de 2006.

   Con ocasión de la resolución del contrato, Povedatelecom ejercitó una demanda en la que reclamaba partidas que o no habían sido liquidadas, o lo habían sido indebidamente por parte de Amena: i) existía un error en la liquidación del 2% sobre la facturación de consumo medio de cada cliente prepago, y se le adeuda a la actora 150.414,70 euros; ii) respecto de la cartera de clientes postpago, en la que Amena debía pagar el 5% del consumo realizado, se adeuda a la actora 127.377,38 euros; iii) por la venta del producto "pack-duo", que contiene dos terminales telefónicos, la franquiciadora sólo liquidaba la comisión por un alta, cuando se trata de dos, por lo que queda pendiente el pago de 21.152 euros; iv) y al incluir los pack-duo como dos altas, se produciría como efecto consiguiente, por una parte, el aumento de los objetivos, lo que legitimaba a la actora a cobrar 21.783,68 euros más, y por otra, el aumento del rappel semestral del franquiciado, lo que supone 5.885,76 euros más a favor de la actora; v) por el cobro indebido del canon mensual del 8% sobre la cifra neta de ventas, en retribución del derecho de gestión y explotación de la franquicia, en el local de Alicante, respecto del que se había pactado en el contrato que se exoneraba a la actora durante los primeros años de explotación, se adeudaba a la actora 3.021,84 euros; vi) por haber superado la actora el 20% de activaciones durante el primer trimestre de 2002, la franquiciada tenía derecho a una retribución mayor, por la que se le adeuda 845,06 euros; y vii) se reclama también 447,72 euros por un IVA que la franquiciadora le hizo soportar indebidamente.

   La demanda denunció también otros incumplimientos contractuales, en relación con la obligación de formación, asistencia técnica y comercial, y transferencias de know-how, reparaciones de los locales que iban a cargo del franquiciador... Respecto de cada uno de estos incumplimientos pidió la correspondiente indemnización. También solicitó una compensación por el perjuicio sufrido como consecuencia de haber incrementado de forma desproporcionada e injustificada los objetivos. Y, como indemnización por clientela, pedía 150.000 euros.

   El total de las cantidades reclamadas sumaba 588.959,36 euros.

2. La sentencia dictada en primera instancia parte de la consideración de que el contrato de franquicia se había resuelto por el transcurso del plazo convenido, al comunicar la franquiciadora, con antelación suficiente, su intención de no prorrogarlo. Después entra a analizar cada una de las partidas reclamadas en la demanda.

   En primer lugar rechaza la reclamación de las liquidaciones que se aducen adeudadas por la línea prepago y por la cartera postpago. También rechaza las liquidaciones del pack-duo porque se corresponde a una campaña de los años 2000 y 2001, respecto de las que no se objetó nada durante los cinco años siguientes, lo que determina también la desestimación de las reclamaciones de comisiones por objetivos y de rappels que se fundan en la anterior pretensión. Se desestima la reclamación relativa al canon de explotación del local de Alicante, pues la magistrada entiende justificado que se aplicara dicho canon sin que le fuera aplicable la exención pretendida por la actora. Y rechaza también la cantidad reclamada por primas por objetivos de mayo de 2002 y la correspondiente a la repercusión del IVA. De este modo, la sentencia de primera instancia desestima las pretensiones económicas que guardaban relación con las liquidaciones realizadas durante el contrato.

   Sin embargo, estima debidas la mayoría de las indemnizaciones por incumplimientos de Amena de sus prestaciones: i) 800 euros por falta de tarjetas de portabilidad; ii) 4.500 euros por imposibilidad de realizar operaciones con colectivos; iii) 12.000 euros por falta de mantenimiento de las condiciones de uso del sistema informático de gestión inicialmente suministrado; iv) 10.000 euros por no haber convocado a la actora a las reuniones y convenciones de la red de franquicias Amena; v) 3.000 euros por no suministrar la revista "Canal Mundo Amena"; vi) 50.064 euros porque se privó a la actora de la posibilidad de alcanzar los objetivos y con ello obtener las primas correspondientes, al haber sido fijados de forma desproporcionada; y vii) 30.120 euros por la falta de liquidación de las comisiones debidas por las ventas de 502 terminales bajo la excusa no justificada del IMEI incorrecto o inexistente.

   Por último, la sentencia de primera instancia estima procedente la indemnización por clientela, que cifra en 150.000 euros.

3. La sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes.

   i) El recurso de la actora se centra en las reclamaciones derivadas de la incorrecta liquidación de las prestaciones derivadas del contrato de franquicia. La Audiencia, respecto de este primer recurso, confirma la desestimación de las reclamaciones relativas a la línea prepago, cartera post pago, la devolución del canon de explotación del local de Alicante, las primas por objetivos de mayo de 2002 y el IVA repercutido. Y estima la apelación de la actora únicamente en lo que se refiere al pack-duo, que da derecho a una reclamación total de 48.821,44 euros.

   ii) El recurso de la demandada se centraba en las indemnizaciones por incumplimientos de la franquiciadora. Este recurso es desestimado respecto de las indemnizaciones impuestas a la franquiciadora demandada por: la falta de tarjetas de portabilidad; la falta de mantenimiento de las condiciones de uso del sistema informático de gestión; la falta de liquidación de comisiones por la venta de 502 terminales, que habían sido denegadas porque el IMEI no era válido; las primas no conseguidas porque la franquiciadora fijó unos objetivos desproporcionados en comparación con otras franquiciadas de AMENA de la zona.

   La sentencia de apelación, sin embargo, estima el recurso de la demandada respecto de las siguientes indemnizaciones: por la imposibilidad de realizar operaciones con colectivos, ya que la negativa se refería a una venta a extranjeros, que no iba a proporcionar tráfico alguno de llamadas; la falta de convocatoria de la actora a la convención de junio de 2005, pues no consta el perjuicio derivado de la no asistencia; y la falta de suministro de la publicación "Canal Mundo Amena", pues tampoco consta el perjuicio que le pudo deparar, a la vista de que la demandada lanzó esta revista el 30 de noviembre de 2005, poco antes de que se comunicara a la actora la resolución del contrato.

   Finalmente, el recurso de apelación de la demandada se estima parcialmente respecto de la indemnización por clientela, ya que se reduce a 60.000 euros.

4. Conviene advertir que la sentencia de apelación tan sólo fue recurrida en casación por la demandada y que, aunque formuló sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, sólo se admitió el de casación.

   El recurso de casación se basa en tres motivos. Los dos primeros afectan a los pronunciamientos por los que se estiman las indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de algunas obligaciones de Amena. Mientras que el tercer motivo afecta a la condena relacionada con la liquidación de los derechos generados por las ventas del pack-duo durante los años 2000 y 2001.

5. Analizaremos conjuntamente los dos primeros motivos, porque en ambos casos se hace supuesto de la cuestión, siendo ésta la razón de su desestimación.

   El primer motivo denuncia la vulneración de los arts. 28 , 29 y 30 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia, pues el contrato fue resuelto por incumplimiento de las obligaciones de la franquiciada, que no alcanzó los objetivos previstos, lo que por previsión expresa del art. 30 LCA impide que pueda concederse una indemnización por clientela y por daños y perjuicios.

   El segundo motivo se basa en la vulneración de los arts. 1124 y 1101 CC , en relación con el art. 1255 CC , y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que la actora incumplió de manera reiterada su obligación de alcanzar unas activaciones mínimas mensuales, lo que le priva de poder reclamar cualquier indemnización.

   En ambos casos se hace supuesto de la cuestión porque se basan en una situación fáctica, que la resolución del contrato de franquicia fue debida al incumplimiento de la franquiciada actora de sus obligaciones, que no ha sido declarada en la instancia. La sentencia de apelación, ahora recurrida, confirma la apreciación contenida en la sentencia de primera instancia de que el contrato de franquicia fue resuelto por el mero transcurso del tiempo. Y, además, cabe deducir de la sentencia de instancia que el incumplimiento que se achaca a la actora (no haber alcanzado las activaciones mínimas mensuales), no fue tal, pues tanto en primera instancia como en segunda se aprecia justificado que no lo fuera porque los objetivos habían sido fijados de forma desorbitada en atención a otros franquiciados de la zona. Tal es así que incluso la sentencia recurrida reconoce a la franquiciada unas primas correspondientes a los objetivos supuestamente no alcanzados.

6. El tercer motivo, como hemos visto, afecta a liquidaciones correspondientes a las ventas del pack-duo durante los años 2000- 2001, en concreto a la pretensión estimada por la sentencia de apelación de que se duplique el margen por alta de las 640 ventas de packs-duos realizadas por la franquiciada actora, pues, en realidad consisten en dos terminales, con los consiguientes efectos sobre la liquidación de comisión por objetivos y rappels.

   El motivo se basa en la vulneración del art. 56 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , que incorpora el apartado segundo al artículo 14 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , en cuanto que la falta de impugnación de las liquidaciones practicadas respecto de aquel producto, impide que seis años después, una vez resuelto el contrato de franquicia, se pueda reclamar un crédito basado en que no se liquidaron correctamente los derechos que correspondían a la franquiciada. También invoca la sentencia 357/2009, de 1 de junio , que, en un supuesto similar en que un antiguo distribuidor de France Telecom España S.A. pedía una serie de comisiones que supuestamente no se le habían abonado durante el transcurso de la relación contractual, considera improcedente esta reclamación de cantidades supuestamente mal liquidadas durante la relación contractual y que, sin embargo, nunca fueron puestas en duda durante la vigencia del contrato.

   El motivo merece ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

7. La estimación del motivo responde no tanto a la referencia hecha a la infracción del párrafo segundo del art. 14.2 de la Ley de Comercio al Minorista , cuya previsión no resulta de aplicación a la cuestión ahora suscitada, como a la doctrina de los actos propios, a la que hacíamos mención en nuestra anterior sentencia 357/2009, de 1 de junio , que permiten concluir la renuncia a la reclamación que ahora se hace.

   Es cierto que el párrafo segundo del art. 14.2 de la Ley del Comercio Minorista , incorporado por el art. 56 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , dispone que "(L) as facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada (...)". Pero esta previsión se enmarca dentro de la regulación que el art. 14 LCM hace de la venta con pérdida , y como complemento al primer párrafo del apartado 2, según el cual "( A ) los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación" . Es en este segundo apartado que, para aportar mayor certeza al juicio comparativo entre el precio aplicado al producto y el de adquisición según la factura, se añade una previsión sobre cuándo las facturas se entienden aceptadas por sus destinatarios. Pero no cabe extrapolar esta previsión al juicio sobre la existencia y cuantía del crédito nacido de una relación comercial, en este caso, de franquicia.

8. Sin embargo, sí resultan de aplicación las razones que esgrimimos en nuestra sentencia 357/2009, de 1 de junio , en un supuesto muy similar al presente: i) la controversia se había suscitado entre otro franquiciado y Retevisión, y también el franquiciado había instado una demanda en la que, resuelto el contrato, entre otras pretensiones, reclamaba el pago de unos márgenes no abonados, que habían sido reducidos injustificamente por Retevisión; ii) frente a esta reclamación, como ocurre en nuestro caso, Retevisión había argumentado, en relación con la doctrina de los actos propios que la franquiciada había aceptado vender productos con un margen inferior; iii) esta objeción fue aceptada por la sentencia de primera instancia, pero no por la Audiencia que, finalmente, estimó la reclamación.

   En aquella ocasión, estimamos el recurso de casación respecto del pronunciamiento estimatorio de esta reclamación, de acuerdo con las siguientes razones, que entendemos resultan de aplicación al presente caso: "a) la jurisprudencia admite la renuncia implícita cuando se deduzca de actos o hechos de significación inequívoca y sin ambigüedad alguna; b) la falta de impugnación -al menos, queja o protesta- en el plazo de veinte días previsto en el Anexo IV, 4, 2º, convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores (...); y, c) no es conforme a la lealtad contractual, exigible durante toda la vigencia del contrato ( art. 1258 CC ), recibir durante varios meses una determinada facturación sin queja ni protesta alguna, para después formular una reclamación como la de autos al extinguirse el vínculo contractual".

9. En nuestro caso, los créditos controvertidos afectan a los márgenes por altas de líneas aplicables por la venta de los productos pack-duo que la franquiciada comercializó durante los años 2000 y 2001. Cada pack-duo, aunque conllevaba dos altas, se facturó como un sólo producto y se le aplicó el margen correspondiente a una sola alta. Estas liquidaciones y facturas no fueron discutidas durante la vigencia del contrato, y fue a su resolución, seis años después, cuando se muestra la disconformidad de la franquiciada y se reclaman los márgenes que correspondían a las altas realmente conseguidas.

   Después de seis años, cabe entender que la demandada consintió en que la franquiciada le reconociera y abonara un margen de alta por cada producto pack-duo vendido. No haber manifestado ninguna queja o disconformidad durante la vigencia del contrato, sobre todo a la vista de que en el contrato se había pactado un plazo de veinte días para discutir las facturaciones, también convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores.

   En consecuencia, procede estimar la casación respecto de este pronunciamiento, y confirmamos la desestimación de las reclamaciones relacionadas con las ventas de pack-duo contenida en la sentencia de primera instancia.

   Costas

10. Estimado parcialmente el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos parcialmente el recurso de casación formulado la representación de France Telecom España, S.A. frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 19ª) de fecha 17 de junio de 2009 (rollo núm. 629/2008 ), que resolvía los recursos de apelación que se habían interpuestos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona de 19 de mayo de 2008 (juicio ordinario núm. 51/2007), en el sentido de dejar sin efecto la estimación de la reclamación correspondiente a la liquidación de los derechos generados a favor de la franquiciada por la venta de los pack duo y, con ello, la condena a pagar a la actora la suma de 48.821,44 euros. En consecuencia, integrando el fallo de la sentencia de apelación, la suma a satisfacer por la demandada a la actora es la diferencia entre la fijada por la sentencia recurrida (201.805,44 euros) y la mencionada cantidad de 48.821,44 euros.

No hacemos expresa condena de las costas generadas por el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.