SAN, 21 de Noviembre de 2012
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4822 |
| Número de Recurso | 232/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 232/09 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 2 de abril de 2009 (expediente 642/08 Céntrica/Unión Fenosa) sobre conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y artículo 82 del Tratado de la Unión Europea consistentes en la denegación de acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha intervenido como codemandada CENTRICA ENERGIA SLU representada por el Procurador Sr. Domínguez Maestro. La cuantía del recurso es de 5.000.000#.
El 2 de abril de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente 642/08 Céntrica/Unión Fenosa sobre conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia con la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO. Declarar acreditadas dos conductas incardinables en el artículo 6 de la Ley 16/1989 y del artículo 82 del TCE, consistentes en abusar de su posición de dominio como distribuidor eléctrico negando a Céntrica el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro y transmitir, por el contrario, de manera discriminatoria información a otras empresas de su grupo.
Imponer a UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.L. una multa sancionadora de 5.000.000 de euros por la comisión de las conductas prohibidas.
Intimar a UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.L. a que en lo sucesivo se abstenga de cometer prácticas como las sancionadas u otras equivalentes que puedan obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso masivo e incondicionado al SIPS en los términos previstos en la normativa aplicable o puedan suponer una discriminación en contra de las comercializadoras ajenas a su grupo empresarial.
Ordenar a UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.L. la publicación a su costa y expensas, de la parte dispositiva de esta Resolución, en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección de Economía de dos diarios de ámbito nacional...
El 20 de mayo de 2009 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la Sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 19 de julio de 2010 la parte solicitó "dicte sentencia estimando el presente recurso, declarando la nulidad o, en su caso, la anulabilidad de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2008 al amparo de los artículos 62 e ) y 63, respectivamente de la Ley 30/92 o, subsidiariamente, proceda a reducir el importe de la sanción económica impuesta en atención a los argumentos expuestos en el fundamento quinto de la presente demanda y, en particular, en atención al grave error cometido por la CNC a la hora de determinar el periodo en el que tuvo lugar la conducta sancionada. Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito en el que solicitó la desestimación del recurso. Personado como codemandada la entidad CENTRICA ENERGIA SLU representada por el Procurador Sr. Domínguez Maestro presentó escrito oponiéndose a la estimación del mismo.
No solicitado el recibimiento del pleito a prueba y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 20 de noviembre de 2012 en que así tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sección.
El objeto del recurso es determinar si es conforme a derecho la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 2 de abril de 2009 (expediente 642/08 Céntrica/Unión Fenosa) que declara que Unión Fenosa Distribución S.A. infringió el artículo 82 TCE y el artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de julio al abusar de su posición de dominio al negar el acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) que estaba obligada a disponer.
De los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que esta Sala asume por resultar acreditados en el expediente administrativo hemos de destacar los siguientes:
"UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. es una sociedad mercantil cuyo objeto social exclusivo es el desarrollo de actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, así como el suministro a tarifa. Esta sociedad se integra en el grupo Unión Fenosa, que consolida sus cuentas dentro del Grupo ACS. El Grupo Unión Fenosa desarrolla distintas líneas de negocio dentro de mercado eléctrico, tales como producción, distribución y comercialización
CENTRICA ENERGIA S.L.U. (CENTRICA) es una comercializadora de electricidad debidamente registrada, cuya actividad principal consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo la marca de Luseo Energía.
"Geográficamente, las redes de Unión Fenosa Distribución S.A. se extienden principalmente por las provincias de La Coruña, Pontevedra, orense, Lugo, Segovia, Ciudad Real, León, Zamora, Madrid, Guadalajara, Cuenca, Toledo y Soria. De acuerdo con los datos CNE, en 2006 distribuyó 32.895 Gwh, lo que supone un 13.7% del total nacional.
El Grupo Unión Fenosa suministra energía a sus clientes finales, tanto a través de Unión Fenosa Comercial en el mercado libre como de Unión Fenosa Distribución en el mercado a Tarifa. El suminisro a tarifa supuso el 75,3% de la energía total suministrada en 2006. En el caso de Unión Fenosa Distribución SA el 80,7% de la energía suministrada a través de sus redes lo fue en régimen de tarifa.
Asimismo las principales distribuidoras se encuentran verticalmente integradas con empresas de generación y comercialización, habiendo quedado acreditada la posición de dominio de Unión Fenosa Distribución SA en los mercados de distribución de energía eléctrica en los que opera.
Como se recoge en la resolución impugnada el grado de fidelización, en términos de energía de Unión Fenosa Comercial SL, sobre los clientes en el mercado libre de la red de Unión Fenosa Distribución SA se ha mantenido desde el 2004 en el 71% para pequeños consumidores y por encima del 63% para grandes consumidores entre 2001 y 2005, habiéndose reducido sensiblemente en 2006. En el periodo 2003-2006 Unión Fenosa Comercial SL ha concentrado en 2006 el 80% de la energía suministrada a grandes consumidores y el 91% de la suministrada a pequeños consumidores en la red de Unión Fenosa Distribución SA.
Unión Fenosa Distribución SA dispone de una página web que permite a las comercializadoras cursar solicitudes de contratos ATR, consultar respuestas a solicitudes de acceso y facturas y acceder al SIPS. Mientras que para las dos primeras acciones es necesario un código de usuario y una clave, obtenidas previamente, el acceso al SIPS se realiza sin necesidad de identificación previa o clave de usuario.
Unión Fenosa Distribución SA., no ha permitido el acceso completo a los datos del SIPS a Céntrica Energía SLU, por cuanto si bien es cierto que se remitía al sistema de acceso cliente a cliente, no lo es menos que implícitamente estaría negándose a facilitar la modalidad de acceso masivo que solicita la denunciante con amparo en los RRDD 1435/02 y 1454/05. Incluso tras la entrada en vigor de la Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan tarifas eléctricas, Unión Fenosa Distribución ha seguido negándose a facilitar los datos del SIPS a sus competidores, intentando retrasar todavía más dicha cesión recurriendo a acciones judiciales.
El ámbito de la presente litis podemos sintetizarlos, en los propios términos de la Resolución impugnada:
"La denuncia se refiere a las condiciones de acceso al sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS). Las empresas distribuidoras vienen obligadas a establecer la base de datos SIPS de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del RD 1435/2002, de 27 de diciembre según redacción dada por el RD 1454/2005 y, de acuerdo con la lectura que CENTRICA realiza de dicho Real Decreto, a facilitar el acceso incondicional y gratuito al mismo a los comercializadores. CENTRICA manifiesta que desde la entrada en vigor de la norma las distribuidoras se han negado a permitir el acceso completo e incondicionado al SIPS al exigir previamente al comercializador datos sobre el punto de suministro (CUPS) que, de hecho, son parte de la información a la que se debe acceder en el SIPS o sobre el contrato entre la distribuidora y el cliente (NCA). Todas estas conductas constituyen en opinión de CENTRICA una negativa de acceso a información que resulta esencial para competir en el mercado con los comercializadores de los grupos integrados. Todo ello en un momento que resulta crítico para la configuración del mercado...
La Dirección de Investigación considera acreditado que Unión Fenosa Distribución SA ha cometido una infracción del artículo 6 de la LDC y del art. 82 del TCE consistente en abusar de su posición de dominio en el mercado de distribución de electricidad negando el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro en los...
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STS, 13 de Mayo de 2015
...de noviembre de 2012 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 232/09 , sobre Sanción. Se han personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, en la representación que ostenta el Abogado del Estado; ENE......