STS, 13 de Mayo de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 232/09, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de abril de 2009, relativa a conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y artículo 82 del Tratado de la Unión Europea consistentes en la denegación de acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS). (Expdte 642/08 Céntrica/Unión Fenosa).

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Luis Fernando Álvarez Wiese, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de abril de 2009, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución administrativa impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas.

Contra la referida Sentencia, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA preparo recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada entidad compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presento escrito de 7 de febrero de 2013 de interposición del recurso de casación en el que expuso cinco motivos de casación:

Primero. Al amparo de lo establecido en el art.88.1.c) de la LJCA , denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. 1)Por incurrir la sentencia en arbitrariedad, al no ofrecer una suficiente y razonable motivación que justifique su fallo, con vulneración de los artículos 9.3 , 24 y 120.3 CE , 218 Ley 1/2000 , de 7 de enero LEC, y 67 LJCA; . 2) y el vicio de incongruencia omisiva, al dejar imprejuzgados algunos de los elementos esenciales del debate procesal planteado en instancia, vulnerando los artículos 24 y 120.3 CE , 218 LEC , y 33 y 67 LJCA .

Segundo. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del principio de legalidad en materia sancionadora y de los artículos 6 de la LDC y 82 del TCE , así como de jurisprudencia aplicable.

Tercero. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del principio de presunción de inocencia establecido en los artículos 24.2 CE , 137 LRJAP y 2 del Reglamento 1/2003 .

Cuarto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y de igualdad establecidos en los artículos 9.3 y 14 CE .

Quinto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , subsidiariamente, infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora establecida en el artículo 131.3 LRJAP y del artículo 10 LDC .

Terminando por suplicar dicte Sentencia por la que, en íntegra estimación del presente recurso, acuerde la casación de la citada Sentencia y declare no ser conforme a Decreto la Resolución, de fecha 2 de abril de 2009, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (expediente 642/08, Céntrica/Unión Fenosa).

Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado y ENERGYA VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA SLU presentaron sus escritos de oposición suplicando dicte sentencia que desestime el recurso presentado, y confirme la sentencia impugnada, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2015, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 21 de noviembre de 2012 , desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por <<Unión Fenosa Distribución SA>> contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009 mediante la cual fue sancionada como autora de dos infracciones: una, por práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , consistente en haber denegado a la sociedad <<Céntrica Energía SLU>> el acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro y, otra, del artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y del artículo 82 del Tratado de la Unión, por transmitir información de manera discriminatoria a empresas de su grupo.

La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009 resuelve uno de los cinco expedientes sancionadores (números 641, 642, 643, 644 y 645 de 2008) incoados a raíz de la denuncia presentada por la empresa comercializadora «Céntrica Energía SLU», que actúa como correcurrida en este proceso, contra "las cinco distribuidoras [de energía eléctrica] integradas verticalmente que operan en España" -según la expresión utilizada por aquélla-.

Céntrica Energía SLU

denunciaba ante la Comisión Nacional de la Competencia la infracción de las condiciones de acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS en lo sucesivo) que las empresas distribuidoras estaban obligadas a establecer. Manifestaba que desde la entrada en vigor de la norma que lo había implantado, las distribuidoras se habían negado a permitir el acceso completo e incondicionado al SIPS, exigiendo previamente requisitos que, en su opinión, constituían una negativa de acceso a un tipo de información esencial para competir en el mercado con los comercializadores de los grupos integrados.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia por su parte, ratificó la actuación de la Dirección de Investigación y sancionó a la empresa recurrente con una multa de cinco millones de Euros.

Aun cuando no se cita en la Sentencia ahora recurrida, la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional había dictado con anterioridad sentencia el 11 de mayo de 2010 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 228/2009 , interpuesto por "E.ON Distribución SL" contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (esto es, la resolución final del expediente sancionador número 644/08).

Por nuestra parte, hemos de significar que contra la Sentencia de 11 de mayo de 2010 «E.ON Distribución SL» interpuso el recurso de casación número 4663/2010, que desestimamos mediante Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (expediente número 643/2008 ).

De igual modo, cabe reseñar que la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 29 de marzo de 2011 desestimatoria del recurso número 270/2009 , interpuesto por «Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU» contra la resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009 (expediente número 645/2008).

Impugnada en casación por «Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU», por Sentencia de esta Sala de 9 de Julio de 2014, fue desestimado el recurso de casación 3786/2011 .

Finalmente, hay que añadir que la Audiencia Nacional dicta Sentencia el 26 de mayo de 2011, desestimando el recurso contencioso número 229/2009 formulado por «Endesa Distribución S.L.U» contra la resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009 (expediente número 641/2008).

Esta Sentencia fué impugnada en casación por «Endesa Distribución S.L.U», y por Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2014 fue desestimado el recurso 4619/2011 .

A nuestras precedentes Sentencias nos referiremos al examinar, en lo que tengan de coincidentes, los motivos de casación deducidos por «Unión Fenosa Distribución SA» en el presente recurso de casación 28/2013.

La Sala de instancia sintetizó en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia cual fue la conducta imputada a <<Unión Fenosa Distribución SA>> a título de abuso de su posición de dominio al negar el acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) que estaba obligada a disponer y al suministrar información de forma discriminatoria a <<Unión Fenosa Comercial SL>>.

Lo hizo transcribiendo los términos de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impugnada, que son del siguiente tenor:

[...] De los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que esta Sala asume por resultar acreditados en el expediente administrativo hemos de destacar los siguientes:

"UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. es una sociedad mercantil cuyo objeto social exclusivo es el desarrollo de actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, así como el suministro a tarifa. Esta sociedad se integra en el grupo Unión Fenosa, que consolida sus cuentas dentro del Grupo ACS. El Grupo Unión Fenosa desarrolla distintas líneas de negocio dentro de mercado eléctrico, tales como producción, distribución y comercialización

CÉNTRICA ENERGÍA S.L.U. (CÉNTRICA) es una comercializadora de electricidad debidamente registrada, cuya actividad principal consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo la marca de Luseo Energía.

"Geográficamente, las redes de Unión Fenosa Distribución S.A. se extienden principalmente por las provincias de La Coruña, Pontevedra, Orense, Lugo, Segovia, Ciudad Real, León, Zamora, Madrid, Guadalajara, Cuenca, Toledo y Soria. De acuerdo con los datos CNE, en 2006 distribuyó 32.895 Gwh, lo que supone un 13.7% del total nacional.

El Grupo Unión Fenosa suministra energía a sus clientes finales, tanto a través de Unión Fenosa Comercial en el mercado libre como de Unión Fenosa Distribución en el mercado a Tarifa. El suministro a tarifa supuso el 75,3% de la energía total suministrada en 2006. En el caso de Unión Fenosa Distribución SA el 80,7% de la energía suministrada a través de sus redes lo fue en régimen de tarifa.

Asimismo las principales distribuidoras se encuentran verticalmente integradas con empresas de generación y comercialización, habiendo quedado acreditada la posición de dominio de Unión Fenosa Distribución SA en los mercados de distribución de energía eléctrica en los que opera.

"Como se recoge en la resolución impugnada el grado de fidelización, en términos de energía de Unión Fenosa Comercial SL, sobre los clientes en el mercado libre de la red de Unión Fenosa Distribución SA se ha mantenido desde el 2004 en el 71% para pequeños consumidores y por encima del 63% para grandes consumidores entre 2001 y 2005, habiéndose reducido sensiblemente en 2006. En el periodo 2003-2006 Unión Fenosa Comercial SL ha concentrado en 2006 el 80% de la energía suministrada a grandes consumidores y el 91% de la suministrada a pequeños consumidores en la red de Unión Fenosa Distribución SA."

Unión Fenosa Distribución SA dispone de una página web que permite a las comercializadoras cursar solicitudes de contratos ATR, consultar respuestas a solicitudes de acceso y facturas y acceder al SIPS. Mientras que para las dos primeras acciones es necesario un código de usuario y una clave, obtenidas previamente, el acceso al SIPS se realiza sin necesidad de identificación previa o clave de usuario.

Unión Fenosa Distribución SA., no ha permitido el acceso completo a los datos del SIPS a Céntrica Energía SLU, por cuanto si bien es cierto que se remitía al sistema de acceso cliente a cliente, no lo es menos que implícitamente estaría negándose a facilitar la modalidad de acceso masivo que solicita la denunciante con amparo en los RRDD 1435/02 y 1454/05. Incluso tras la entrada en vigor de la Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan tarifas eléctricas, Unión Fenosa Distribución ha seguido negándose a facilitar los datos del SIPS a sus competidores, intentando retrasar todavía más dicha cesión recurriendo a acciones judiciales.

A partir de este fundamento, la Sala de instancia dice referirse a las alegaciones formuladas en el proceso de instancia, (fundamentos jurídicos cuarto y quinto) cuyo contenido es en parte coincidente con las que fueron objeto de análisis en los recursos precedentes (números 228 y 270/2009) resueltos por la Sentencias de 11 de mayo de 2010 , 29 de marzo y 26 de mayo de 2011 , a su vez confirmadas por las nuestras de 25 de noviembre de 2013 , 2 de diciembre de 2014 y 9 de julio de 2014 .

En los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada la Sala de la Audiencia Nacional fue remitiéndose, en general, a los términos de la resolución sancionadora.

1. En el cuarto de los fundamentos jurídicos se dice por la sala que se entra al análisis de las distintas alegaciones realizadas por «Unión Fenosa Distribución SA» relativas a la inexistencia de una conducta de abuso de posición de dominio y a la no concurrencia de los elementos del tipo infractor. En este fundamento jurídico se trascriben los artículos 6 y 10.1 de la ley 16/89 en su redacción dada por la Ley 52/1999, se reproduce parte de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 , algunos de los fundamentos de la resolución sancionadora, y los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 15/1999 . A lo anterior añade la Sala de instancia ciertas consideraciones del Informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos.

   La redacción del reseñado fundamento jurídico cuarto es del siguiente tenor:

   [...]Entraremos ahora en el análisis de las distintas alegaciones realizadas por la actora en el escrito de demanda.

   El examen del alcance jurídico de los hechos concurrentes, pasa por el análisis de dos preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto:

   El artículo 6 de la Ley 16/1989 en su redacción igualmente por Ley 52/1999 establece : "1. a.- Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. b.- De la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

   a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.f)La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor. g) Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas ."

   B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." - hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -.

   El tipo sancionado en el artículo 6 lo es el abuso de posición de domino o de la situación de dependencia económica, lo que presupone dos elementos, la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia o una dependencia económica y el abuso de tal posición o dependencia. Las conductas que se consideran abusivas y se explicitan en el propio precepto, lo son a titulo enunciativo, pues el elemento esencial lo es que la conducta sea efectivamente abusiva aún no respondiendo a alguno de los supuestos señalados por la norma. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma.

   La sentencia de 17 de febrero de 2011 del Tribunal de Justicia declara en su parte dispositiva:

   " A falta de toda justificación objetiva, puede constituir un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE el hecho de que una empresa verticalmente integrada, que ocupa una posición dominante en el mercado mayorista de los insumos para ADSL, aplique una práctica tarifaria como la de que la diferencia entre los precios aplicados en dicho mercado y los aplicados en el mercado minorista de las prestaciones de conexión de banda ancha a los clientes finales no baste para cubrir los costes específicos que esa misma empresa ha de soportar para acceder a este mercado minorista.

   En el marco del examen del carácter abusivo de tal práctica, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de cada caso concreto. En particular: han de tomarse en consideración, en principio y de manera preferente, los precios y costes que la empresa de que se trate aplique en el mercado de las prestaciones minoristas. Únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias, no sea posible hacer referencia a dichos precios y costes, procede examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado, y es necesario demostrar que, habida cuenta, en particular, del carácter indispensable del producto mayorista, dicha práctica produce un efecto contrario a la competencia, al menos potencial, en el mercado minorista, sin que esto esté económicamente justificado.

   Para realizar dicha apreciación no son pertinentes, en principio: la falta de toda obligación reglamentaria de que la empresa de que se trate suministre los insumos para ADSL en el mercado mayorista en el que ocupa una posición dominante; el grado de dominio del mercado por parte de dicha empresa; el hecho de que la referida empresa no ocupe también una posición dominante en el mercado minorista de las prestaciones de conexión de banda ancha a los clientes finales; el hecho de que los clientes a los que se aplica tal práctica tarifaria sean clientes nuevos o existentes de la empresa de que se trate; la imposibilidad de que la empresa dominante recupere las posibles pérdidas que el establecimiento de tal práctica tarifaria le hubiera podido causar, niel grado de madurez de los mercados de que se trata y la presencia en ellos de una nueva tecnología que exija grandes inversiones."

   Respecto a los elementos que integran el tipo infractor, hemos de señalar:

   1.- Por lo que hace a la posición de dominio, compartimos las afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada:

   "La posición de dominio de Unión Fenosa Distribución en los mercados locales de distribución en los que se extiende su red es incontestable, constituyendo además una situación estable a medio y largo plazo al amparo de la normativa legal vigente. Le resulta por tanto de aplicación la prohibición prevista en el artículo 6 de la Ley 16/1989 , de acuerdo con lo previsto en el apartado tercero de dicho artículo. Ninguno de los interesados ha cuestionado esta definición de mercados realizada por la Dirección de Investigación ni la posición de dominio de Endesa Distribución."

   2.- La conducta imputada es también examinada por la resolución impugnada en términos que asumimos en su integridad:

   "En el contexto descrito, lo que se dirime es si Unión Fenosa Distribución ha actuado de manera abusiva, obstaculizando el acceso a la información de clientes y discriminando a favor del grupo, de tal forma que se haya infringido el artículo 6 de la Ley 16/1989 y el artículo 82 del TCE .

   Consta la negativa de Unión Fenosa Distribución a facilitar el acceso completo e incondicional a los datos contenidos en el SIPS a las comercializadoras, requiriendo a éstas el CUPS, dato que forma parte del propio SIPS al que los comercializadores deben tener acceso, así como el NCA, un dato interno del sistema de contratación del distribuidor. El Real Decreto 1435/2002, ni antes ni después de su modificación por el Real Decreto 1454/2005 establece que sea necesario aportar tales datos para asegurarse el acceso a la información del SIPS.... Sin embargo, precisamente una de las cosas que el legislador ha pretendido con esta normativa ha sido permitir a los comercializadores el acceso previo a la información para facilitar la realización de ofertas a clientes y reducir los costes de la comercialización...Esta filosofía se desprende tanto del informe 7/2005 de la CNE sobre la propuesta de RD por el que se adapta la normativa del sector eléctrico a lo dispuesto en el RDL 5/2005 de 11 de marzo reformas urgentes para el impulso de la productividad, como de la contestación de dicho órgano al requerimiento de información que le realiza la Dirección de Investigación con motivo de este expediente y otros similares. La CNE expresa que la normativa pretende que los comercializadores tengan acceso a todos los datos del registro. El CUPS es uno de estos datos."

   Por otra parte, en relación con la imputación relativa a trato discriminatorio, también compartimos los argumentos recogidos en la Resolución impugnada:

   " El denunciado trata de desvirtuar la conducta que se le imputa sosteniendo que no hay prueba directa de que Unión Fenosa Distribución haya accedido a la información y que no se cumplen en este caso los requisitos de la prueba de presunciones. Pero, no es eso de lo que aquí se trata. Unión Fenosa Distribución es un operador que disfruta de un monopolio legal sobre la red de distribución eléctrica por lo que, de acuerdo con el marco normativo nacional y comunitario, viene sujeto a obligaciones de transparencia y separación funcional.

   Existe prueba directa de que ha puesto a disposición de Unión Fenosa Comercial SL, información muy sensible comercialmente. El hecho de que ponga a disposición de sociedades del grupo una información que tiene claros fines comerciales cuando tal información no resulta accesible al resto de comercializadores resulta claramente discriminatorio. Esta discriminación tiene un claro efecto, al menos potencial, en el mercado. Así lo ha considerado al menos el legislador nacional y el comunitario que han establecido todo tipo de cautelas para asegurar la neutralidad de los distribuidores en el tratamiento a los comercializadores. Cautelas que realizando d e nuevo una interpretación abusiva del marco normativo, Unión Fenosa trata de vulnerar. La conducta infractora que se analiza no radica en si Unión Fenosa Comercial SL ha hecho uso de esa información. De hecho, no es la imputada . Se trata de que Unión Fenosa Distribución, conocedor de las obligaciones que impone el marco normativo y anticipándose a la plena entrada en vigor de liberalización para clientes domésticos el 1 de enero de 2003, pone a finales de 2002 información comercialmente sensible a disposición de empresas del grupo. Y no a empresas cualesquiera, sino a aquellas que determinan o colaboran directamente con la estrategia comercial de Unión Fenosa. Se trata de una discriminación ante la cual la empresa dominante no ha ofrecido justificación objetiva solvente y que, de acuerdo con las autoridades sectoriales y de competencia, nacionales y comunitarias, tiene un efecto potencial sobre la competencia muy grave.

   3.- Potencial efecto de la conducta en el mercado. La sentencia del Tribunal de Justicia antes citada se refiere a ella al señalar "es necesario demostrar que, habida cuenta, en particular, del carácter indispensable del producto mayorista, dicha práctica produce un efecto contrario a la competencia, al menos potencial, en el mercado minorista, sin que esto esté económicamente justificado" . Este requisito, unido a los efectos de la LO de Protección de Datos, es la cuestión realmente discutida.

   "La información contenida en el SIPs se considera desde la perspectiva del legislador español objetivamente necesaria para diseñar una política comercial efectiva, que contrarreste los elevados costes de cambio de los consumidores, la fidelidad a la marca del incumbente y a la que no se puede acceder de otra manera a un coste razonable. La exigencia de suministrar el CUPS y el NCA para acceder al SIPS supone que los comercializadores tienen que asumir:

   a) Unos costes directos, como son, primero el coste de localización de los clientes, esto es, a qué clientes dirigirse. Esto incluye el coste de adquisición de los registros de clientes.

   Segundo, el coste de obtención de los datos requeridos por el distribuidor para acceder a la información completa (CUPs y NCA). Tercero, el coste de los procedimientos de solicitud de acceso al SIPS, puesto que el comercializador tiene que cursar y hacer un seguimiento de solicitudes de forma individual.

   b) Una menor eficacia: Estos mayores costes llevan además aparejada una menor eficacia de la actuación comercial. El comercializador ve reducida la eficacia de su estrategia comercial porque 1) no sabe ex ante a que consumidores le resulta más rentable dirigirse para obtener la información y 2) con la información que obtiene no puede hacer ofertas a grupos de clientes o a zonas territoriales. O sea que incurre en mayores costes para desarrollar una política comercial que resulta además menos eficaz.

   c) Un mayor riesgo: Costes indirectos derivados de que queda más expuesta la estrategia comercial del comercializador que solicita la información. Al no ser el acceso incondicionado la estrategia del comercializador queda más en evidencia, lo cual no resulta indiferentes en un contexto en el que la neutralidad de los distribuidores hacia los comercializadores ajenos a su grupo esta bajo cuestión."

   Analizaremos ahora los argumentos centrales de la demanda para afirmar la inexistencia de los elementos del tipo que hemos descrito. Son dos, el primero, que el acceso masivo e incondicionado a los datos se encuentra prohibido por la Ley Orgánica de Protección de Datos, el segundo, que el déficit tarifario restringe la competencia en el mercado de suerte que la conducta imputada no tiene incidencia en él habida cuenta de la restricción existente.

   La Ley Orgánica 15/1999 determina, en su artículo 2 , el ámbito de aplicación:

   "1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.

   Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:

   a. Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.

   b. Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.

   c. Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.

   2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:

   a. A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.

   b. A los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas.

   c. A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos.

   3. Se regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica los siguientes tratamientos de datos personales:

   a. Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral.

   b. Los que sirvan a fines exclusivamente estadísticos, y estén amparados por la legislación estatal o autonómica sobre la función estadística pública.

   c. Los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del régimen del personal de las Fuerzas Armadas.

   d. Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de penados y rebeldes.

   e. Los procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia."

   Su objeto en el artículo 1:

   "La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar."

   Pero la propia Agencia de Protección de Datos interpreta la LO en su aplicación al supuesto debatido.

   "En consecuencia, de las normas que se acaban de citar, contenidas todas ellas en una norma con rango suficiente, la Ley 54/1997, se desprende, por una parte, la obligación de las empresas de distribución de mantener la base de datos de puntos de suministro y, por otra, el derecho de las empresas comercializadoras a "acceder a los datos de los consumidores que reglamentariamente se determinen", constituyendo además infracción de la Ley por parte de los distribuidores la obstaculización de la consulta de la base de datos de puntos de suministro.

   Por tanto, como punto de partida, ha de indicarse que los artículos citados otorgarían cobertura a la cesión a los comercializadoras de los datos contenidos en la base de datos de puntos de suministro que habrán de mantener según la Ley."

   "El establecimiento de las condiciones de transparencia en el mercado unido a la prohibición de limitación del acceso a la información en condiciones que pudieran suponer una distorsión en el mismo fundamentaría las habilitaciones legales establecidas en los artículos 41.1.m ) y 45.2 d) de la Ley 54/1997 , delimitando igualmente la finalidad que justificará la cesión de los datos y, en consecuencia, los limites a los que dicha cesión podría referirse."

   Esta interpretación es ajustada al espíritu y finalidad de la Ley Orgánica 15/1999, que admite modulaciones a su contenido establecidas por normas sectoriales en la protección de otros intereses generales, en éste caso, la libre competencia en el mercado, que, no olvidemos, implica un beneficio para los consumidores. No podemos por ello aceptar el límite que a la cesión de datos opone la recurrente.

   La conducta analizada tiene sin duda aptitud para eliminar la competencia en el mercado descendente. Así lo ha reconocido la Comisión Europea que, ha considerado que la negativa de acceso a la información sobre puntos de distribución y la discriminación en materia de información a favor de empresas del propio grupo dentro del catálogo de conductas susceptibles de eliminar la competencia en el mercado y reforzar el poder de los incumbentes. Al obstaculizar el acceso a la información se elevan los costes de entrada y de desarrollo en un mercado en proceso de liberalización incipiente. Ello reduce el abanico de ofertas que los clientes pueden recibir, repercute negativamente en sus costes de transacción y en la probabilidad de que la oferta que el comercializador puede hacerle compense al cliente.

2. En el quinto fundamento jurídico de la Sentencia trata la Sala de la graduación de la sanción, de su proporcionalidad y de la inexistencia de indefensión material que se invocaba en la demanda, también con remisión en el primer aspecto, a la resolución impugnada y en el segundo, a la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba. El fundamento jurídico quinto dice así:

   [...] En cuanto a la graduación de la sanción, en el presente caso la gravedad de la infracción resulta indudable. Las autoridades, tanto nacionales como comunitarias, han mostrado su empeño por promover la competencia en el mercado de un bien básico, como es la energía eléctrica, input a su vez de la mayor parte de actividades económicas. Para ello, es notorio que el legislador ha tratado de eliminar obstáculos a la entrada de nuevos comercializadores y de asegurar un trato no discriminatorio hacía ellos por parte de los operadores integrados verticalmente. La conducta de Unión Fenosa Distribución viene a frustrar los esfuerzos del legislador. Valiéndose de la posición de dominio que le confiere el monopolio legal que ostenta sobre la red de distribución, ha cometido un abuso que tenía la intencionalidad y la aptitud de obstaculizar la entrada a nuevos competidores. Asimismo, ha desafiado el principio de no discriminación, actuando cuando menos, de forma no neutral frente a sus competidores, en un momento en el que el proceso de liberalización era todavía incipiente y la información sobre clientes, clave. Ambas infracciones deben valorarse en conjunto, porque obedecen al mismo fin de preservar la posición de la actora dificultando la salida de los clientes al mercado libre, en particular, en detrimento de sus competidores.

   Además los efectos de las prácticas denunciadas se han trasladado a los consumidores, vía elevación de los costes de transacción y de cambio de suministrador, así como a la pérdida de una eficiencia competitiva del mercado y las prácticas imputadas se ha producido de manera continuada desde la entrada en vigor del RD 1435/02 hasta la entrada en vigor de la Orden Ministerial ITC/3860/07 y que la empresa denunciada distribuía en el año 2006 a través de su redes el 13,7% de la energía total de España.

   Aún considerando que la practica imputada se hubiese cometido solo desde el año 2005, como argumenta la actora, la sanción impuesta sería igualmente proporcionada, ateniéndose únicamente a los demás parámetros considerados, dada la gravedad de los hechos imputados y sin que la actora haya demostrado que el importe de la misma haya superado el tope máximo establecido por el artículo 10 de la Ley 16/89 referido al 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

   Y en cuanto a la existencia de defectos invalidantes durante la tramitación del expediente en vía administrativa, la doctrina jurisprudencial tienen declarado que "Procede recordar que, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala, refiriéndose a la alegación de posibles irregularidades en la tramitación de expedientes administrativos: que, en principio, la comisión de la existencia de las mismas no ha de ser suficiente para proceder a anular el acto administrativo si no se ha producido indefensión del afectado (S. 6 - mayo - 1.987 que la omisión de un trámite, por muy importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho del acto ya que el artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido S. 14 - julio - 1.987 ( S.T.S., Sala 3ª, de 23 - mayo - 1.989 "Los defectos formales sólo pueden provocar la anulación cuando se aprecia la existencia de indefensión". ( S.T.S., Sala 4ª, de 1 - julio - 1.986 )

   Por tanto, para que el defecto o irregularidad procedimental tenga incidencia o eficacia anulatoria, debe estar ligada a la situación de indefensión del interesado, de forma que no haya podido hacer valer sus alegaciones ante la Administración.

   En el presente caso, la Sala entiende que dicha situación de indefensión no es de apreciar, pues bien pudo la parte actora pedir la práctica de las pruebas que la Administración denegó y ni siquiera solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

   Por otra parte, y desde una perspectiva distinta y complementaria de la anterior, también en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión . Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 48/1989, de 4 de Abril ) "la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre" ("sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"). Como la propia jurisprudencia constitucional señala "la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)".

   El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la "esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción" ( Auto TC 1110/1986, de 22 Diciembre ).

   Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen "necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente --por error o falta de diligencia-- inaprovechados " ( Auto TC 484/1983, de 19 Octubre ), como ha sido el caso.

El recurso de casación consta de cinco motivos, el primero articulado por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en el que se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. El resto de los motivos se formulan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En ellos se denuncia la infracción del principio de legalidad en materia sancionadora y de los artículos 6 y 82 del TCE , así como de la jurisprudencia aplicable (motivo segundo), la infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , 137 LRJAP y 2 del Reglamento 1/2003 (motivo tercero) y la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y de igualdad establecidos en los artículos 9.3 y 14 CE .Y de forma subsidiaria se plantea el motivo quinto de casación, sobre la infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora, con infracción del artículo 131 .3 LRJAP y del artículo 10 LDC .

En el motivo primero de casación que denuncia la incongruencia omisiva y la insuficiente motivación de la Sentencia impugnada, la parte recurrente considera que la Sala de instancia no ha dado respuesta a las cuestiones sustanciales planteadas en la demanda en relación con la negativa de acceso a la información contenida en el SIPS y el incumplimiento de los requisitos para considerar la conducta abusiva. También se aduce que falta un pronunciamiento en la sentencia sobre la alegación de la inexistencia de discriminación de <<Céntrica Energía SLU>> y el resto de comercializadoras, en lo que atañe a la insuficiente (y arbitraria, en su opinión) respuesta a la cuestión de la duración de la infracción y el principio de proporcionalidad en relación con el cálculo de la sanción.

Para examinar este motivo conviene recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre el alcance y significado del deber de motivación de las sentencias, exigencia que dimana del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 de la CE , puesto en conexión con el art. 120.3 del Texto Fundamental, y que responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los correspondientes recursos.

Así, partiendo de que el defecto que se achaca a la Sentencia de instancia, según se deduce del razonamiento desarrollado en el primer motivo del escrito de interposición del recurso, es el de falta de motivación, cabe señalar que esta Sección mantiene una doctrina reiterada [entre otras, Sentencias de 10 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5326/2008), FD Cuarto ; de 28 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 4201/2007), FD Cuarto ; y de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3056/2007 ), FD Tercero], que se concreta en los siguientes puntos:

a) La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

b) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA - salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria ( SSTS de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre , 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 23 y 27 de julio , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero , 23 de junio , 22 de noviembre , 9 y 16 de diciembre de 1997 , 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero de 1999 ).

c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución , aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

d) La amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril , afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión

.

La motivación persigue no generar indefensión en la parte a la que perjudique la sentencia, para que, de ese modo, sea posible interponer el recurso que proceda frente a la misma, frente a las razones que justifiquen la decisión alcanzada [ Sentencias de 28 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 4201/2007), FD Cuarto ; de 18 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 2430/2007), FD Tercero ; de 9 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1194/2006), FD Tercero ; y de 25 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 4505/2005 ), FD Tercero]. »

Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, cabe concluir sobre la falta de motivación de la sentencia impugnada ya que si bien la Sala de instancia se refiere formalmente a la cuestión en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de su Sentencia, lo cierto es que en general se remite a la fundamentación de la propia resolución sancionadora que da por reproducida, y a ciertas citas jurisprudenciales, sin entrar a analizar las concretas y específicas razones de la impugnación ni las alegaciones sustanciales de la demanda.

Consideramos que la Sala de instancia se ha remitido de forma general a la resolución sancionadora, transcribiendo literalmente su texto, sin exponer de forma razonada los fundamentos jurídicos de su decisión desestimatoria ni la ratio decidendi de su pronunciamiento. No cabe admitir la fundamentación por remisión a la resolución sancionadora cuando, precisamente, los motivos impugnatorios del recurso contencioso administrativo se dirigen a combatir la argumentación que sustenta la sanción, siendo así que se encuentra ausente cualquier razonamiento judicial que justifique el análisis y decisión de la impugnación. No cabe, pues, considerar que la Sala haya dado respuesta suficientemente motivada a la pretensión de la sociedad recurrente de que se anulara la resolución sancionadora por inexistencia de conducta infractora, ni que emitiera un pronunciamiento motivado a las principales alegaciones que la sustentan.

En fin, mediante los fundamentos jurídicos de la sentencia que parcialmente acabamos de trascribir, la Sala de instancia no se pronuncia sobre las alegaciones sustanciales que de modo específico planteaba la demanda, especialmente las relativas a la tipicidad de las conductas, a la inexistencia de una situación de abuso de posición de dominio y las determinaciones de la legislación de protección de datos, incluyendo la fundamentación jurídica de la Sentencia la remisión a la resolución sancionadora que se acompaña con ciertas nociones de carácter general, insuficientes para considerar que se cumplen las exigencias derivadas del artículo 24.1 CE .

Tal déficit de motivación supone un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y determina que el motivo haya de ser acogido y casada la Sentencia.

Situada esta Sala en la posición procesal que determina la casación de la Sentencia impugnada ( artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional ) debemos resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate de instancia.

Examinaremos de modo conjunto, los argumentos incluidos en la demanda en la que «Unión Fenosa Distribución SA» denuncia, respectivamente, que su conducta «no constituye una vulneración de la normativa del sector eléctrico» y que la negativa de acceso masivo e incondicionado al SIPS no constituye un abuso de posición de dominio pues «responde a las exigencias de la normativa sobre protección de datos de carácter personal» A lo que añade que «no ha quedado acreditada la existencia de discriminación a Céntrica y tampoco el suministro de información de forma discriminatoria a "Unión Fenosa Comercializadora S.L" respecto al resto de comercializadoras».

Las alegaciones de la recurrente sobre la negativa de acceso a Céntrica a los puntos SIPS, guardan relación con las que ya hemos analizado en nuestros precedentes pronunciamientos, bien en relación a la infracción del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002 , en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos sancionados, bien con Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, a los que nos remitiremos.

Considera el recurrente que hasta la entrada en vigor de la Orden ITC/3860/2007 (que se produjo el 1 de enero de 2008) la normativa española no recogía la obligación de las distribuidoras de facilitar a terceros el acceso «masivo e incondicionado» de sus bases de datos de puntos de suministro. Esto es, lo que sostiene «Unión Fenosa Distribución SA» es que la normativa vigente hasta ese momento no contemplaba la obligación de los distribuidores de facilitar el acceso a los datos de los consumidores, en los términos interesados por el comercializador. Y añade que la negativa a facilitarlos estaba protegida por la Ley Orgánica 15/1999, que responde a las exigencias de la normativa en vigor y no afecta al mercado de suministro de energía eléctrica. Finalmente concluye que no se ha acreditado la existencia de una conducta discriminatoria en relación a Céntrica.

Pues bien, ninguno de estas alegaciones puede prosperar una vez que las cuestiones jurídicas que se suscitan han sido ya zanjadas por nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (fundamento de derecho quinto) en el siguiente sentido:

[...] El primer motivo casacional se apoya en la supuesta justificación de la conducta de la empresa distribuidora, en cuanto con ella no habría sino dado cumplimiento al deber legal de mantener los datos confidenciales de sus clientes, tal como deriva del artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico . Sostiene "E.ON Distribución, S.L"' que dicho artículo sólo le obligaba a ceder los datos a la Administración, no al resto de las empresas del sector, y que el respeto del mandato legal no podía ser cuestionado sobre la base de la modificación del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002 , operada por virtud del Real Decreto 1454/2005 (esto es, el precepto reglamentario que, tras su reforma en el año 2005, reconocía de modo expreso el derecho de los comercializadores a acceder a los datos del SIPS).

Tampoco esta alegación puede ser acogida. De hecho, esta Sala ya ha tenido la ocasión de rechazar planteamientos argumentales análogos cuando fueron formulados por una empresa distribuidora -en aquel caso de gas- para impugnar la disposición general (Real Decreto 1011/2009) que, al regular la oficina de cambios de suministrador para los sectores eléctrico y gasista, contempla la cesión de datos en términos similares. Manifestamos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2010, al desestimar el recurso directo número 94/2009 , lo siguiente:

'[...] La pretensión de nulidad de la disposición final segunda del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio , por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, que modifica el artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, que se sustenta en la argumentación de que la obligación impuesta a las empresas distribuidoras de garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a las empresas comercializadoras vulnera el artículo 18 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , en cuanto que no requiere el consentimiento previo del titular del punto de suministro, debe ser rechazada. Consideramos que la cesión de datos deriva del artículo 83 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , adicionado por la Ley 12/2007, de 2 de julio, que regula la Oficina de Cambios de Suministrador, previendo el acceso a las bases de datos de consumidores y puntos de suministro de gas y electricidad, que cumple las exigencias previstas en el artículo 11.2 a) de la mencionada Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, teniendo en cuenta que la información suministrada es acorde con los fines legítimos de interés público de promover el desarrollo y funcionamiento del mercado de suministro de gas en condiciones de competencia efectiva y garantizar el derecho de los consumidores a la libre elección del suministrador que debe prestar el servicio, que la justifican, y preserva la confidencialidad de la información y garantiza la facultad del interesado consumidor a prohibir su difusión.

En efecto, como se sostiene en el Informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos de 17 de enero de 2008, que consta en el expediente de elaboración de la norma reglamentaria enjuiciada, el acceso por parte de las empresas comercializadoras de energía eléctrica y, por ende, a las comercializadoras de gas natural, a los datos contenidos en el sistema de información de puntos de suministro sin contar con el consentimiento del afectado, no resulta contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, siempre que los comercializadores utilicen los datos para las finalidades que justificaron la cesión y en la medida en que se excluya la cesión de datos de aquellos consumidores que hubieran manifestado por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores, lo que, expresamente, se garantiza, siguiendo las observaciones del Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 9 de junio de 2009, en el apartado 5 del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , en la redacción modificada por el Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio impugnado'.

Bajo estas mismas premisas las alegaciones de 'E.ON Distribución, S.L.' expuestas en esa parte del primer motivo deben ser rechazadas. La Sala de instancia no incurre en el 'defectuoso tratamiento de la prohibición de cesión de datos personales' que le imputa la sociedad recurrente cuando se limita a aplicar la norma vigente en el momento de los hechos. La reforma del artículo 7 del Decreto 1435/2002 que llevó a cabo el Real Decreto 1454/2005 claramente disponía que las empresas distribuidoras no sólo debían dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitieran la consulta de datos del registro de puntos de suministro (y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica), sino que reconocía el derecho de estos últimos a acceder gratuitamente a los datos contenidos en el citado registro. El reconocimiento del derecho de acceso de los comercializadores no podía ser puesto en entredicho por las distribuidoras mediante exigencias que -como en este caso ocurrió- hacían inviable, o muy difícilmente viable, su ejercicio.

Desde ese momento, pues, al menos, la recurrente no podía aducir como justificación válida de su conducta obstructiva una razón que contradecía la norma aplicable a la consulta de los datos registrados, norma entonces (2005) vigente que, por lo demás no incurría en contradicción con el artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico . El apartado de este último precepto (ha ido variando de número y letra en función de los cambios de la propia Ley 54/997) en cuya virtud las distribuidoras deben preservar el carácter confidencial de la información que conozcan en el desempeño de su actividad cuando de su divulgación puedan derivarse problemas de 'índole comercial', dicho apartado, decimos, no impide la aplicación de una expresa norma reglamentaria que, en aras de la preservación de otros preceptos de la misma ley favorecedores de la liberalización del suministro de energía bajo condiciones de concurrencia, regula de modo específico el obligado intercambio de información. Y mucho menos se oponía el Real Decreto 1454/2005 al apartado del artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico en la parte de éste que se refiere a las relaciones de las distribuidoras con la Administración.

A fortiori, el derecho de los comercializadores de acceder a los referidos datos sería más tarde refrendado por la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico , así como por la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3860/2007, ulteriormente derogada por el Real Decreto 1011/2009 (antes citado y declarado válido en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2010 ) cuya Disposición final segunda da, a su vez, nueva redacción a los apartados 2 a 7 del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002 . El hecho de que parte de la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3860/2007 fuese objeto de una -limitada en el tiempo y matizada en su contenido- suspensión cautelar ( auto de la Sala de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2008 , dejado sin efecto por auto de la misma Sala de 12 de mayo siguiente) en nada afecta a la subsistencia del derecho de los comercializadores a acceder a los datos, derecho que venía ya reconocido tanto por el Real Decreto 1454/2005 como, ulteriormente, por la modificación que la Ley 17/2007 introdujo en el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico , para los períodos respectivos.

En suma, el régimen legal y reglamentario aplicable a la conducta de las empresas distribuidoras durante el período de tiempo al que se contraen los procedimientos sancionadores no podía ser incumplido apelando a una inexistente justificación derivada del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal, o del artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico

Denuncia <<Unión Fenosa Distribución SA>> que la Comisión Nacional de la Competencia sanciona unos hechos que no encajan dentro de las conductas infractoras tipificadas de abuso de posición de dominio conforme el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia y sostiene que no cabe subsumir la conducta en el precepto aplicado.

Pues bien, en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (fundamentos jurídicos sexto y séptimo) abordamos tal cuestión en los siguientes términos que determina el rechazo de tal alegación:

[...] En el segundo motivo casacional, también formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , 'E.ON Distribución, S.L.' denuncia nuevamente la infracción del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , esta vez 'por indebida calificación como abuso de posición de dominio". Su muy escueto contenido -en comparación con el precedente- se limita a afirmar, como primer argumento, que 'no hay abuso si el acceso incondicionado al SIPS de EVD no era necesario para que las comercializadoras pudieran desarrollar su actividad en el mercado relevante, el nacional de suministro de energía eléctrica ni su carencia altera la competencia en el mercado nacional relevante'; y en segundo lugar que 'la conducta de EVD no tiene capacidad para producir efectos restrictivos en el mercado relevante nacional de suministro de energía eléctrica'. Ambos argumentos fueron razonada -y acertadamente- desestimados por la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de su sentencia, en los términos que anteriormente hemos transcrito.

La primera alegación no tiene suficientemente en cuenta que el 'acceso incondicionado al SIPS' era un mecanismo que el poder público había implantado precisamente para fomentar la concurrencia en el sector eléctrico, una vez liberalizado, y facilitar a los nuevos entrantes (los comercializadores de energía) la posibilidad de acceder a ciertos datos de los clientes, hasta entonces en poder de los distribuidores, para hacer sus propias ofertas en competencia y propiciar el paso del mercado regulado al mercado libre.

Si, como en efecto ocurrió, una distribuidora de electricidad que disfruta de la posición de dominio en un mercado geográficamente limitado (el mercado de distribución de energía eléctrica en la red de distribución está organizado en torno a monopolios zonales o regionales) se niega a facilitar a determinados comercializadores datos relevantes a los que estos tienen derecho, y cuya finalidad es precisamente propiciar la apertura del mercado de suministro eléctrico, está abusando de aquella posición privilegiada. Que los datos eran relevantes, tanto más en un primer momento de apertura del mercado, y que la negativa a proporcionarlos constituía para los comercializadores no integrados verticalmente 'una limitación seria, permanente, para la actuación del competidor, limitación que convierte sus opciones en prácticamente inexistentes desde el punto de vista económico' es algo que el tribunal de instancia declara como 'suficientemente establecido y probado en el expediente litigioso'.

En efecto, la conducta de 'Viesgo Distribución' dificultaba la entrada y la expansión de nuevos comercializadores al privarles, infundadamente y contra la expresa regulación normativa, del acceso a determinados datos sobre los puntos de suministro y los clientes, datos cuyo conocimiento por aquéllos tendía a favorecer la competencia en el mercado del suministro de energía eléctrica. La información denegada, que obraba en poder de la empresa distribuidora, había sido obtenida por ésta a partir de su situación de monopolio legal, geográficamente limitado, que le permitía disponer de los datos de todos los usuarios de energía eléctrica en su zona, quienes con ella necesariamente debían relacionarse si pretendían tener en sus domicilios energía eléctrica. Precisamente por realizar una actividad regulada, la distribuidora zonal debía, en contrapartida, poner aquellos datos a disposición de los agentes que intervienen en el siguiente escalón del proceso, esto es, de todos los comercializadores, para que éstos pudieran competir entre sí tras tener acceso, en condiciones de igualdad, a la misma información sobre los puntos de suministro.

[...] La segunda alegación del segundo motivo casacional es igualmente descartable cuando parte de considerar como único mercado relevante el correspondiente a la distribución de energía eléctrica a nivel nacional, para destacar acto seguido que en él la cuota correspondiente a 'E.ON Distribución, S.L.' (en puridad, a la empresa distribuidora del Grupo Viesgo que operaba en las fechas de referencia) no era superior al dos por ciento.

Es rechazable la alegación porque en realidad desenfoca el punto de partida. El abuso de posición de dominio imputado a la empresa sancionada lo es por haberse aprovechado de su situación de privilegio en la zona geográfica en la que era monopolista con el designio y el resultado de dificultar -en ese concreto espacio territorial, donde los consumidores sólo pueden relacionarse con la distribuidora zonal- la entrada al mercado de la venta de energía eléctrica de una determinada empresa comercializadora, rival de la que con este mismo carácter pertenecía al grupo empresarial de la distribuidora.

El aprovechamiento abusivo de la posición de dominio tiene en este caso no sólo aptitud genérica para provocar efectos restrictivos de la competencia sino consecuencias prácticas, de hecho, perjudiciales para la comercializadora no integrada y, sobre todo, para los usuarios del servicio a los que se priva de recibir las eventuales ofertas provenientes de aquélla. Perjuicios cuyo reverso es el mantenimiento casi inalterado, durante el período de referencia, de las cifras de consumidores finales a los que las empresas del 'Grupo Enel Viesgo Energía, S.A.' suministraban energía eléctrica, según el relato de hechos que contiene la resolución sancionadora y que el tribunal de instancia da por probados.

Que el abuso de posición de dominio se produzca en un mercado territorialmente más restringido que el nacional, como ocurre en este caso, no significa que sea inexistente. Dado el reparto territorial de las zonas geográficas para el desarrollo de la actividad regulada de distribución de energía eléctrica, las empresas distribuidoras que operan en cada una de ellas pueden incurrir en la conducta ilícita sancionada si, con actuaciones obstructivas de la concurrencia en detrimento de los nuevos entrantes en el mercado descendente de la comercialización, dificultan que sus clientes (aproximadamente medio millón de usuarios en diversas provincias del Norte de España) puedan beneficiarse de las ofertas comerciales de aquéllos.

Otra cosa es que la dimensión territorialmente reducida del espacio en el que ha tenido lugar el ilícito sea tomada en consideración para ajustar el importe de la multa, por contraste con la mayor extensión geográfica de la conducta de otras distribuidoras que tenían mayor cuota de mercado. Tal circunstancia fue oportunamente valorada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que expresamente la tomó en cuenta para imponer la sanción en cuantía de 500.000 euros (que, afirma, 'no llega a la parte alta del limite del 10%') a la vez que se hacía eco de la alegación de Viesgo Distribución en el sentido de que 'la conducta analizada afecta fundamentalmente a la comercialización de energía a los clientes de redes de baja tensión y, particularmente, en los clientes domésticos' y 'del reducido peso [de dicha empresa] en comparación con otras distribuidoras'.

Las consideraciones que acabamos de reproducir de nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2013 contienen elementos de juicio suficientes para rechazar el motivo del presente recurso pues resultan aplicables a una sociedad que, como «Unión Fenosa Distribución SA», distribuía en el año 2006, a través de sus redes el 13,7 por ciento de la energía total en España y resulta acreditada la posición de dominio en los mercados de distribución eléctrica en los que se encuentra presente a través de sus propias redes. Debemos reiterar que el sistema de acceso generalizado establecido por las disposiciones aplicables era precisamente el que trataba de garantizar y fomentar el acceso de los comercializadores al mercado liberalizado, sin las dificultades que derivaban del acceso punto por punto propugnado por la recurrente.

Se alega por <<Unión Fenosa Distribución SL>> que no ha quedado acreditada la existencia de discriminación de Céntrica y del resto de comercializadoras independientes con respecto a Unión Fenosa Comercial, argumento que tampoco puede ser acogido.

En los hechos probados de la resolución sancionadora (hecho quinto) se tiene como acreditado la existencia de flujos de información entre «Unión Fenosa Distribución SA» y «Unión Fenosa Comercial SL» que afectaría a datos comercialmente sensibles sobre los clientes de «Unión Fenosa Distribución» cuya disponibilidad otorgaría una clara ventaja a «Unión Fenosa Comercial SL» sobre sus rivales directos en su labor comercial y de captar cliente, perjudicando al resto de comercializadoras.

La desigual transferencia de la información implica un trato discriminatorio respecto a las empresas comercializadoras competidoras en la medida que Unión Fenosa Comercial en cuanto encargada del fichero «Clientes Uso Comercial 2003» y a través del mismo, dispuso de datos comerciales cruciales y esenciales sobre los clientes de los que otras comercializadoras rivales no pudieron disponer, como se expone a lo largo de la resolución. Céntrica no obtuvo la misma información ni los mismos datos comerciales de los clientes sino hasta una vez publicada y vigente la Orden ITC 3860/2007, en el mes de Mayo de 2008.

La Comisión Nacional de la Competencia considera correctamente que la conducta implica una clara ventaja de «Unión Fenosa Comercializadora» frente a las demás competidoras directas que afectó de forma clara al mercado. Los hechos que resultan acreditados del conjunto probatorio obrante en el expediente constituyen una conducta que se subsume correctamente por la Comisión Nacional en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el articulo 82 del Tratado de la Unión. La ausencia de la cita de este último precepto no determina, como se pretende, que no resulte afectado el mercado intracomunitario, como se expone, no obstante, en otras resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia que se citan en la demanda. Y como en éstas resoluciones se razona (como en la recaída en el expediente 641/08, CÉNTRICA/ENDESA) se trata de conductas que son susceptibles de afectar al comercio intracomunitario en la medida que pueden dificultar el acceso de nuevos operadores en el mercado español de comercialización minorista de energía eléctrica, que puede reforzar el aislamiento del mercado nacional, obstaculizando la entrada en España de operadores presentes en otros mercados europeos.

En fin, las alegaciones esgrimidas en relación a estos preceptos demuestran la subjetiva discrepancia con la apreciación de los hechos, sin aportar, no obstante, «Unión Fenosa» ningún dato o elemento relevante que desvirtúe su corrección.

La sociedad demandante invoca la quiebra de la presunción de inocencia, y lo que se aduce es que no se ha desvirtuado con la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia añadiendo que se invierte la carga de la prueba al obviar los elementos aportados para acreditar la legalidad de la conducta.

El planteamiento no puede ser acogido. La Comisión Nacional de la Competencia ha considerado acreditado a través que del conjunto del material probatorio que «Unión Fenosa Distribución S.A» denegó el acceso al SIPS, frente a la obligación de hacerlo según la interpretación normativa de la legislación aplicable que efectúa la Sala, a lo que añade como probado que existió un flujo de información entre la recurrente y «Unión Fenosa Comercializadora», que implicó una ventaja competitiva de esta última. Pues bien, dicha conclusión fáctica se desprende del conjunto de los elementos probatorios aportados al expediente, que se explicitan de forma clara en la resolución sancionadora. La conclusión de la Comisión sancionadora podrá ser discutible o podrá ser considerada errada, pero desde luego se sustenta en un conjunto probatorio válido que no cabe desconocer alegando de forma genérica su insuficiencia. Ha existido un material probatorio, consistente en documental entre los que se encuentran los informes técnicos que acredita la conducta desarrollada por «Unión Fenosa S.A» que denegó el acceso al SIPS frente a la obligación de hacerlo con arreglo a la normativa vigente. De igual modo figuran en el expediente elementos de prueba que acreditan la transmisión de la información de forma discriminatoria y la creación de un fichero en el año 2003 en el que la comercializadora del grupo podía acceder a los datos de los clientes frente a lo que sucedía con las restantes operadoras. Tal material proporciona una información objetiva suficiente sobre el acceso a los SIPS y el acceso privilegiado a la información por parte de Unión Fenosa Comercializadora SL, que permite alcanzar de forma razonable las conclusiones fácticas expuestas y desvirtúa la presunción de inocencia, sin necesidad de que proceda un examen valorativo de los elementos considerados como el que pretende la parte.

En la demanda se hacen una serie de aseveraciones sobre la infracción del principio de proporcionalidad y se alega que, la sanción se ha calculado sobre la base de una duración errónea.

Unión Fenosa Distribución SA

discrepa de la cuantía de la sanción impuesta aduciendo que no se corresponde con el período en el que se desarrollo la conducta infractora, pues, erróneamente se le imputa la conducta desde el año 2002 y no desde el año 2005, momento en el que se aprueba el Real Decreto 1454/2005, que introdujo en el ordenamiento jurídico el acceso masivo e incondicionado a los datos. En su opinión, la infracción apreciada ha de calcularse desde 2005 y no desde el inicio de la vigencia del Real Decreto 1434/2002, como se desprende de los propios razonamientos de la resolución sancionadora que indica que la obligación de dar acceso masivo comienza en el año 2005 y así se ha apreciado por la Comisión Nacional de la Competencia respecto a otras empresas distribuidoras sancionadas

Pues bien, debemos recordar la fundamentación jurídica de la resolución impugnada para fijar el importe de la sanción, que es del siguiente tenor:

En el Expediente Sancionador que nos ocupa ha quedado suficientemente probado:

(1) que la negativa de Unión Fenosa Distribución SL., al no permitir a Céntrica el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro, en las condiciones solicitadas por ésta, supone una infracción del Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia , y del Artículo 82 del Tratado de la Unión, consistente en un abuso de posición de dominio; (2) que la transmisión discriminatoria de información desde Unión Fenosa Distribución SL., a Unión Fenosa Comercial SL., supone una infracción del Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia y del Artículo 82 del Tratado de la Unión, consistente en un abuso de posición de dominio.

Por consecuencia de ello, las dichas conductas deben ser sancionadas con amparo en el citado Artículo 10 de al Ley 16/1989 y a la luz de los siguientes parámetros:

- el doble abuso de la posición de dominio constituye una práctica de indudable gravedad contra el normal funcionamiento de los mercados, en tanto que permite a la empresa/empresas que lo realizan obtener unos beneficios extraordinarios que no se corresponden con lo que aporta a la actividad productiva y al bienestar general; beneficios que se obtienen del mantenimiento de las cuotas de mercado, derivadas del efecto exclusionario sobre los competidores, afectando principalmente a las comercializadoras independientes.

- la transmisión de información sensible se ha producido a favor de otras empresas de grupo.

-la practica denunciada ha afectado a un mercado que se encuentra en vías de liberalización.

- los efectos de las prácticas denunciadas se han trasladado a los consumidores, vía elevación de los costes de transacción y de cambio de suministrador, así como a la pérdida de una eficiencia competitiva del mercado.

- las prácticas imputadas se han producido, de manera continuada, desde la entrada en vigor del Real Decreto 1435/2002 hasta la entrada en vigor de la Orden Ministerial ITC/3860/2007.

- la empresa denunciada distribuía, en el 2006, a través de sus redes el 13,7% de la energía total en España.

Por todo ello, este Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia impone a UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SL., una sanción económica de € 5.000.000

Como se observa, en la determinación del importe de la sanción, la Comisión toma en cuenta diversos elementos relevantes, de los que la sociedad recurrente cuestiona la fecha de inicio de la conducta infractora, que la resolución sancionadora fija en el inicio del año 2002. Es claro que la sociedad recurrente centra su alegación en una de las infracciones apreciadas olvidando, no obstante, que en la resolución sancionadora se aprecia una segunda infracción consistente en la transmisión de forma discriminatoria de información, en favor de «Unión Fenosa Comercializadora» que tiene lugar en la época indicada, con la creación de un fichero de clientes. Como hemos reseñado, la Comisión Nacional de la Competencia aprecia la existencia de una doble conducta infractora, iniciándose la transmisión discriminatoria de información desde «Unión Fenosa Distribución, S.L» a «Unión Fenosa Comercial, S.L» en la época tomada en consideración por la Comisión.

Con independencia de que en el Real Decreto 1454/2005 se definió con claridad la obligación de los distribuidores de dar a los comercializadores un acceso amplio y gratuito a los SIPS, esta obligación se había instaurado con anterioridad en el Real Decreto 1435/2002, pero, en todo caso la infracción en la transmisión discriminatoria de información de la sociedad recurrente a «Unión Fenosa Comercializadora S.L», tuvo lugar en un momento anterior al 2005, desde el momento en que se produjo el flujo de información que afectaría a datos comerciales sensibles, que tiene lugar ya en el año con la creación del indicado fichero de datos.

Dicha actuación que con arreglo a los hechos declarados probados de la propia resolución sancionadora, supuso una clara ventaja competitiva tuvo lugar con anterioridad al año 2005, con la creación de un fichero en el año 2003, con los datos comerciales de los clientes al que tenia acceso «Unión Fenosa Comercial». Tal conducta que tiene lugar ya desde el reseñado año 2003, provocó desde ese momento, un claro beneficio en general para el grupo «Unión Fenosa» en su conjunto, de manera que consideramos que la infracción apreciada y la sanción de multa impuesta es proporcionada con la duración de la infracción y al resto de las circunstancias concurrentes.

Se aduce que la limitación de acceso al SIPS no ha generado efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica, cuando por contra resulta acreditado este extremo de las actuaciones apreciadas, en fin, las razones expuestas en la demanda no logran desvirtuar las consideraciones expuestas en la resolución sancionadora acerca de que la limitación de la información determina una real afectación y distorsión en el mercado.

Finalmente en lo que se refiere a las «irregularidades cometidas en el expediente» en lo que refiere a la denegación de cierta prueba propuesta por la Comisión Nacional de la Competencia, cabe resaltar que la parte pudo pedir su práctica en la sede jurisdiccional sin que se interesara en la demanda la práctica de la prueba y no se llega a establecer en la demanda, en los términos exigibles ( STC 1/1996 ), que la prueba interesada y no practicada fuera relevante y decisiva para la defensa de los intereses de la entidad recurrente, esto es, que la aportación del Informe de la Comisión Nacional de la Energía y del interesado a Unión Comercial hubieran aportado algún dato significativo al expediente sancionador.

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación formulado por <<Unión Fenosa Distribución SA>> contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, que casamos, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 232/2009 promovido por la mencionada sociedad contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009, que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

En lo que se refiere a las costas, estimado el recurso de casación, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de instancia ni en casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que HA LUGAR al recurso de casación número 28/2013, interpuesto por UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 232/09 , que casamos.

Segundo. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo 232/2009, promovido por UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009, que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

Tercero .- No procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.