STS, 13 de Noviembre de 2012

La entidad M&M INFONET ASSOCIATED, S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra nueve de los cincuenta y ocho acuerdos adoptados por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, en fecha 18 de julio de 2006 (publicados en el DOGC de 28.8.2006), por los que se adjudicaron las concesiones de servicio público de televisión digital local en régimen de gestión indirecta, de los programas integrados en los canales múltiples de diversas demarcaciones. En concreto se impugnaron los acuerdos números 26, 33, 38, 40, 44, 51, 54, 58 y 60, cuyo contenido se reseña en el fundamento primero de la Sentencia de instancia.

La referida entidad impugnó asimismo el informe emitido por el Consejo Audiovisual de Cataluña en dicho procedimiento concesional, de 21 de junio de 2006, en cuanto que, como preceptivo y vinculante, al seleccionar por orden de puntuación las solicitudes presentadas por los distintos licitadores concurrentes, determinó el sentido de los actos recurridos.

Dicho recurso se tramitó ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña con el número 533/2006 . Mediante Sentencia núm. 390/2010, de 7 de mayo de 2010 , se estimó en parte la demanda, en los siguientes términos:

"1º) en la demarcación de Barcelona, para el canal múltiple nº 48 con referencia TL10B deberán descontarse a las cuatro entidades adjudicatarias los 10 puntos otorgados en base a la autorización administrativa prevista en el apartado 13.6.1.b) del pliego de cláusulas.

2. ) en la misma demarcación y canal, deberá descontarse además a la entidad Smile Advertising, S.L. los 10 puntos otorgados por la experiencia de la transitoria primera de la Llei 41/95 (apartado 13.6.1 a del pliego) así como los 38,5 puntos computados por experiencia en televisión local de proximidad, con los efectos que se deriven de tal descuento en la relación de adjudicatarios.

3. ) en la misma demarcación y canal deberá descontarse además a la entidad Avista Televisió de Barcelona, S.L. los 33 puntos concedidos en concepto de experiencia en televisión local de proximidad, con los efectos que de ello se deriven entre los adjudicatarios.

4. ) en la misma demarcación y canal se excluirá como licitador Don. Juan Alberto , con los efectos que de ello se deriven en la relación de licitadores.

5. ) anular el acuerdo del Govern n° 407/06 de 18 de julio de 2006 por el que se adjudicó el programa n° 4 integrado en el canal múltiple 45, con referencia TL12B de la demarcación de Sabadell al Sr. Juan Alberto , con los efectos que de ello se deriven a favor del licitador siguiente en puntuación.

6. ) en la misma demarcación de Sabadell y canal múltiple 45, se descontarán los 10 puntos del apartado 13.6.1.b) del pliego a los cuatro adjudicatarios así como a la licitadora Rubí Televisión Radio, S.L. y a la excluida Rebistel S.L., con los efectos que de ello se deriven en la relación de licitadores.

7. ) anular el informe del Consell de l'Audiovisual de Catalunya de 21 de junio de 2006 en los mismos extremos más arriba indicados, en cuanto que, como preceptivo y vinculante, determinó el sentido de las adjudicaciones de fecha 18 de julio de 2006 en este proceso impugnadas.

Se desestiman el resto de pretensiones".

Las representaciones de Generalidad de Cataluña y del Consejo Audiovisual de Cataluña solicitaron se tuviera por preparado recurso de casación frente a la referida Sentencia, por escritos de 31 de mayo de 2010 y 1 de junio de 2010, respectivamente; lo cual se acordó por la Sala de instancia, mediante diligencia de ordenación, de 5 de julio de 2010, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En escritos de 17 de septiembre y 3 de noviembre de 2010, las citadas formalizaron los recursos de casación, interesando la revocación de la Sentencia de instancia, en los términos que se contienen en los respectivos escritos. Dichos recursos fueron admitidos a trámite mediante sendas providencias de la Sección Primera de esta Sala, de 11 de febrero y 15 de marzo de 2012.

La representación de M&M Infonet Associated, S.L., en escrito de 12 de junio de 2012, se opuso al recurso interpuesto pretendiendo que se declare no haber lugar al mismo con expresa confirmación de la sentencia impugnada.

Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El objeto del presente recurso se contrae a determinar la conformidad a derecho de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de mayo de 2010, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo número 533/2006 , promovido por la representación de M&M Infonet Associated, S.L. contra los acuerdos números 26, 33, 38, 40, 44, 51, 54, 58 y 60, todos ellos de fecha 18 de julio, adoptados por el Gobierno de la Generalidad, por los que se adjudicaron las concesiones de servicio público de televisión digital local en régimen de gestión indirecta, de los programas integrados en los canales múltiples de diversas demarcaciones, así como contra el informe del Consejo Audiovisual de Cataluña, de 21 de junio de 2006.

La Sentencia de instancia objeto de impugnación en el recurso que ahora nos ocupa, tras describir los antecedentes del caso, destina su fundamento de derecho tercero a examinar el motivo de impugnación deducido en la instancia, en relación con el apartado 13.6.1.b) del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, aprobado por Acuerdo del Gobierno de la Generalidad, de 8 de noviembre de 2005, apartado en relación al que se denuncia que prevé la valoración del requisito de la experiencia en televisión local a través de una autorización administrativa que ha sido declarada nula por el propio Tribunal.

El mencionado apartado incluye entre los documentos justificativos de la experiencia en televisión local de proximidad, "la autorización administrativa general otorgada de acuerdo con el Decreto 15/2003, de 8 de enero, por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres".

Al efecto, la Sentencia recurrida se remite al pronunciamiento anulatorio del mencionado apartado, que se contiene en reciente Sentencia de la misma Sala y Sección, de 9 de abril de 2010, dictada en el recurso 349/06 , cuyos razonamientos parten de la consideración de que "la autorización administrativa general del apartado b) indicado es la recogida en los arts. 9, 10, 11 y 13 y en la Disposición Adicional Primera del Decret 15/03, que efectivamente fueron declarados nulos de pleno derecho por la sentencia de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2004 dictada en el R.O. 354/03 , posteriormente confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 ".

Tras lo cual, añade "que si alguna duda se hubiere planteado sobre la trascendencia de aquellas sentencias para el concreto asunto, habida cuenta de que cuando se adoptaron los acuerdos recurridos, en fechas 8 de noviembre de 2005 y 17 de enero de 2006, aún no era firme la primera sentencia, este Tribunal hubiera efectuado también un pronunciamiento de nulidad de dicha cláusula 13.6.1.b) en aplicación del art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que impone a los Jueces y Tribunales la prescripción de no aplicar los reglamentos y disposiciones contrarias a la Ley, por las mismas razones recogidas en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2004, totalmente confirmado por el Tribunal Supremo , y que aquí se dan por reproducidos (...)".

Como consecuencia de lo anterior, concluye la Sentencia de instancia que "la incidencia de no poder computar los diez puntos que el baremo del pliego reserva para los que dispusieran de la autorización administrativa general autonómica declarada nula, debe ceñirse en el presente caso a la que pueda tener sobre las nueve concretas adjudicaciones impugnadas". Si bien añade que, no obstante haberse constatado que el descuento de diez puntos no altera el orden de las adjudicaciones, "se tendrá en cuenta en la parte dispositiva, como veremos, pues dado que se estimarán otros extremos de la demanda, la seguridad jurídica obliga a descontar formal y expresamente estos puntos".

En el siguiente fundamento de cuarto, la mentada Sentencia analiza las imputaciones relativas a que determinados adjudicatarios recurrieron a negocios jurídicos simulados o inexistentes para obtener aquellas autorizaciones administrativas del Decreto 10/2003, así como para acreditar la experiencia prevista en el apartado 13.6.1.a) relativa a la disposición transitoria primera de la Ley 41/95 , a saber, el estar emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, lo que constituye requisito previo a indispensable para la valoración de la experiencia en televisión local de proximidad y en la de demarcación.

Al efecto, tras puntualizar que el examen del motivo se ceñirá a la comprobación de la suficiencia de la documentación aportada para acreditar que se emitía con anterioridad al 1 de enero de 1995, añade las siguientes consideraciones extractadas:

"De entrada no cabe analizar las imputaciones relativas Don. Juan Alberto ya que ni en la demarcación de Barcelona ni en la de Sabadell que son las impugnadas en este proceso, se le valoró ningún punto por experiencia en televisión local como es de ver en las copias de documentos del expediente administrativo acompañadas por la Generalitat con su contestación a la demanda (fo. 971 y 1013 de las actuaciones judiciales)".

"En cuanto a Smile Advertising, S.L., adjudicataria del programa nº 2 del canal múltiple 48 con referencia TL10B de la demarcación de Barcelona, al folio 961 del presente recurso consta que se le otorgaron 38,5 puntos por experiencia en TV local de proximidad durante los últimos doce meses, 10 por la autorización administrativa que ya no puede computarse y otros 10 por haber acreditado estar al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/95 (...)"

En relación a esta última, tras realizar un pormenorizado examen de la documentación obrante en autos, concluye "Esta documentación permite asumir las dudas sobre el tracto sucesivo entre la 'Associació per a la Creació de Gramanet Televisión' y la entidad Smile Advertising, S.L. que plantea la parte demandante, pero sin entrar en ello, ni en si se pueden ceder unos tales derechos históricos, ni en la legitimación de los firmantes de tales contratos, lo único cierto es que la experiencia que pudiera derivarse de la existencia de Gramanet TV cesó en 1996 por el incendio en las instalaciones (...) por tanto Smile Advertising, S.L. no podía demostrar experiencia alguna al amparo del art. 9.3 y de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/95 citada (...) y por tanto no podían otorgársele 10 puntos al amparo de la mencionada Disposición Transitoria, ni en consecuencia los 38,5 puntos por experiencia en televisión local de proximidad para cuya valoración como hemos visto, la cláusula 15.5. grupo 3.1 del pliego exige como requisito previo e indispensable la obtención de los puntos mencionados en los párrafos a) y b) anteriores, que por todo lo hasta ahora explicado no se han llegado a ostentar por dicha sociedad". En base a ello, concluye que procederá la estimación de la demanda en este punto.

Continúa en el mismo razonamiento cuarto: "Por lo que respecta a Avista Televisió de Barcelona, S.L. adjudicataria del programa nº 1 del canal múltiple 48 con referencia TL10B de la demarcación de Barcelona, consta al fol. 959 de las actuaciones procesales que se le otorgaron 33 puntos por la experiencia de televisión local de proximidad, 10 por la autorización administrativa que ya no puede computarse y otros 10 por haber acreditado estar al amparo de la Disposición Transitoria de la Ley 41/95 (...)"

Tras enumerar las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, en orden a que el contrato suscrito con la Associació Cultural l'Om, el 6 de noviembre de 2001, sólo le transmitió los derechos dominicales sobre el canal de televisión local de Riudoms, puntualiza "que el referido contrato (fol. 1 y 2 del primer complemento de expediente) acredita la experiencia conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/95 y permite mantener los 10 puntos por ello otorgados; pero en cuanto a los 33 puntos concedidos por experiencia en televisión local de proximidad, la emisión desde Riudoms (Baix Camp Tarragona) no puede servir respecto de la demarcación de Barcelona si se atiende a lo dispuesto en el fol. 18 del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, que entiende en el apartado 13.6.1 por televisión de proximidad aquella que se vincula al territorio con infraestructuras y capacidad de producción propia en su demarcación o en una contigua, y las de Barcelona y Baix Camp evidentemente no están contiguas". Nuevamente entiende que procede estimar la demanda en este extremo.

El siguiente fundamento de derecho quinto de la Sentencia se destina a examinar la alegación relativa a la introducción de nuevos criterios de baremación de la oferta técnica no previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, respecto de la que sostiene "que el CAC no sólo distribuye el número de puntos, sino que lo hace respecto de elementos secundarios o subcriterios que él fija por vez primera cuando ya los licitadores han presentado sus ofertas (...)" En relación a lo que añade "Pero si ello es así, y de los 'indicadores' del CAC respecto del apartado 13.4.1 del pliego no son ajustados a derecho, no puede desprenderse de esta circunstancia la nulidad del concurso, sino simplemente que la valoración de tal apartado no podrá efectuarse con los subcriterios del CAC sino con los criterios y subcriterios que se desprendan directamente del propio pliego, lo que en definitiva exigirá de la adecuada prueba técnica de la imputación de incorrección que se efectúe, como veremos en el fundamento jurídico siguiente".

El fundamento sexto, por su parte, analiza la alegación de la entidad M&M Infonet Associated, S.L. consistente en no haberse valorado determinados aspectos de su oferta técnica, que son examinados en dicho apartado, tras lo que se concluye "Como hemos adelantado en el fundamento anterior, que no se tengan en cuenta los subcriterios del CAC respecto del apartado 13.4.1 del pliego no conlleva la nulidad del concurso ni de las valoraciones efectuadas, siempre que estas se atengan al pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas aprobadas y publicadas en el DOGC.- Lo mismo puede decirse respecto del apartado 13.4.3.bis indicado por la actora".

Seguidamente, precisa que, por tratarse de imputaciones que inciden en la valoración de la propuesta tecnológica, "hubiera sido precisa una prueba pericial técnica, que ni tan siquiera se ha propuesto, para comparar su propuesta con lo dispuesto en las bases y ver su grado de suficiencia o cumplimiento (...)"

En el razonamiento séptimo se analizan diversas argumentaciones relativas a la existencia de pretendidos agravios comparativos en las valoraciones de otros licitadores, las cuales se rechazan asimismo con base en la ausencia de la oportuna prueba. Sin perjuicio de las consideraciones que se describen a continuación.

Procede destacar, en este punto, el apartado tercero, en el que se sostiene: "concretamente contra la adjudicación Don. Juan Alberto del programa nº 4 del canal 45, con referencia TL12B de la demarcación de Sabadell se afirma que, al igual que no se le valoró la experiencia en televisión local porque la autorización administrativa presentada estaba a nombre de la entidad Teletaxi Televisió, S.L. y no del propio licitador Sr. Juan Alberto , tampoco debería haberse valorado la solvencia técnica y empresarial de aquella empresa sino sólo la particular de esta persona física. No obstante se valora en función de que el Sr. Juan Alberto es socio mayoritario de la misma, cuando, según la actora, sólo detenta un 31,58% de su capital social; además no existe constancia en el expediente de que el Grupo Teletaxi asuma la responsabilidad asumida personalmente por el Sr. Juan Alberto (...)

El Consell de l'Audiovisual de Catalunya pone de manifiesto (doc. nº 1 de su contestación a la demanda) que en escritura notarial de 17 de octubre de 2005 el Sr. Juan Alberto había adquirido un 31,92% y un 36,48% más del capital de Teletaxi Televisión, S.L. pasando a detentar el 99,98% por lo que era aplicable por analogía el art. 15.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (...)

No cabe sino rechazar la pretendida aplicación analógica de dicho art. 15.1 al presente caso, pues el segundo párrafo parte de la existencia de un grupo de sociedades, circunstancia que, obviamente, no concurre entre el Sr. Juan Alberto persona natural y la entidad Teletaxi Televisión, S.L. persona jurídica, ambos con personalidad jurídica independiente y totalmente autónoma, sin que aquí se haya puesto de manifiesto ninguna comunicación o comunicación de responsabilidades entre ellos, más allá de la particular inversión de una persona física en una sociedad que, por elevada que sea, no conlleva más que una privada aceptación de la repercusión económica en el propio patrimonio de los beneficios y las pérdidas de la misma, pero que en modo alguno le transfiere su experiencia (como bien valoró el CAC) ni tampoco su solvencia económica, financiera y técnica (como incorrectamente se aceptó). En consecuencia Don. Juan Alberto , como persona natural que en su propio nombre se ha presentado al concurso de autos, debió acreditar en el proyecto presentado (fol. 2822 a 2976 del tomo II del expediente) que reunía la solvencia económica y financiera y la técnica y profesional, exigidas por las cláusulas 12.6.5 y 12.6.6 del pliego del concurso, por si mismo y no como figura en los folios de aquel proyecto (en particular los nºs. 1, 54 y 55) a través de una sociedad, Teletaxi Televisión S.L. que no concurría a la licitación pública, razones por las que procederá la anulación de la adjudicación del programa nº 4 integrado en el canal múltiple nº 45 de la demarcación de Sabadell así como su consideración de licitador en la demarcación de Barcelona".

Finalmente, el fundamento de derecho octavo rechaza la imputación consistente en haberse valorado incorrectamente las propuestas de los restantes licitadores de las demarcaciones de Sabadell y Barcelona, cuyas adjudicaciones se impugnan, al propio tiempo que se desvirtúa la trascendencia que se pretende al voto discrepante emitido por uno de los Consejeros del CAC.

La representación de la Generalidad de Cataluña interesa se case la sentencia recurrida, en el sentido de revocar los pronunciamientos cuarto y quinto del fallo, así como también el séptimo en cuanto se refiere a los dos anteriores, en base a un único motivo de casación, a saber.

Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , denuncia la infracción de los artículos 4.1 del Código Civil y 15.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

En su justificación, aduce que, contrariamente a la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora, concurren en este caso los requisitos que, de acuerdo con el art. 4.1 CC , posibilitan la aplicación analógica del mentado art. 15.1, segundo párrafo, TRLCAP.

Añade, que esta última disposición no contempla el supuesto específico de un empresario persona física, como es el caso del Sr. Juan Alberto , con una absoluta posición de dominio de una compañía mercantil, Teletaxi Televisión SL, determinada por la propiedad de más de un 99% del capital social, pero entiende la Administración recurrente que es perfectamente aplicable a esta situación la previsión normativa del párrafo segundo del art. 15.1 TRLCAP, toda vez que regula una situación similar (grupos de sociedades) con la que se da una identidad de razón, tal como lo requiere el art. 4.1 del Código Civil .

En base a lo cual, entiende la parte recurrente que la condición de accionista mayoritario que ostenta el Sr. Juan Alberto de Teletaxi Televisió SL, le confiere un poder de decisión sobre la actividad de esa sociedad que permite legítimamente, como lo entendieron el CAC y el Gobierno de la Generalidad, asimilar la experiencia de Teletaxi Televisió SL con la suya propia.

El Consejo Audiovisual de Cataluña, por su parte, propugna la anulación de la sentencia de instancia y consiguiente declaración de ser ajustados a derecho los acuerdos e informe anulados, en base a los siguientes motivos de casación.

1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en el artículo 67 de la LJCA , por haber incurrido en incongruencia extra petitum en relación con las pretensiones deducidas por las partes.

   En apoyo de tal alegación, tras enumerar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala dictada al efecto, sostiene que la Sentencia de instancia realiza una valoración y ponderación de la documentación administrativa y empresarial que hacía referencia a la solvencia del licitador, Sr. Juan Alberto , incluida en el sobre núm. 1 del concurso (Documentación administrativa y empresarial), y en su consecuencia, determina su exclusión del proceso de licitación por falta de solvencia.

   Sin embargo, añade, la parte actora únicamente impugnó la valoración de la experiencia en televisión local, valorada en relación con la documentación incluida en el sobre núm. 2 (que incluía las ofertas técnicas y formaba parte de la segunda fase del concurso, a diferencia de la anterior).

   Por tanto, concluye, la reclamación pretendida por la demandante era solicitar nuevas valoraciones de las ofertas técnicas contenidas en el sobre núm. 2 del concurso sin que se discutiera la inclusión del licitador, ni se solicitara su exclusión del proceso como, tampoco, la de ningún otro licitador por incumplimiento de la documentación administrativa y empresarial exigida por la normativa de contratación pública.

2. ) Con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, en particular, el artículo 73 de la referida Ley .

   En su justificación, señala, que el principio de conservación de actos administrativos, recogido en el artículo 73 de la LJCA , es un principio básico del derecho administrativo que comporta, con el fin de salvaguardar el principio constitucional de seguridad jurídica, la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de una disposición parcialmente anulada.

   No obstante, el mencionado precepto establece una posible retroactividad, en grado mínimo, "en el caso que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". El fundamento de esta norma se encuentra en una interpretación a sensu contrario del artículo 9.3 CE . Pero no cabe extender los efectos de la sentencia respecto de las situaciones ya extinguidas. Se cita la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala dictada al efecto.

   Puntualiza, que la sentencia impugnada se refiere a la anulación parcial de la norma en la cual se amparó la obtención de las autorizaciones para ejercer la actividad televisiva, que se otorgaron al amparo del Decreto 15/2003, de 8 de enero, por el cual se regulaba el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres, del cual fueron anulados diversos artículos (concretamente los artículos 9 , 10 , 11 y 13 y la disposición adicional primera así como la remisión que contiene el artículo 16.2 al Decreto 355/2001 ) mediante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de marzo de 2004 , confirmada mediante Sentencia de este Tribunal, de 12 de abril de 2007 .

   Añade, que no comparte lo establecido por la sentencia de instancia, al considerar nulos dichos actos como consecuencia de la anulación parcial del Decreto 15/2003; y ello, por entender, en primer lugar, que resulta de aplicación el mencionado principio de conservación de actos, en el sentido de que no se pueden extender los efectos de una sentencia anulatoria a las situaciones producidas con anterioridad a dicha pretensión anulatoria, dado que dichos actos se habían obtenido de conformidad con una norma jurídica que en aquel momento era válida, estaba vigente y, simplemente, desarrollaba la normativa básica estatal (Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres).

   En segundo lugar, sostiene, la sentencia de instancia concede una trascendencia errónea a los actos administrativos afectados por la anulación, si se tiene en cuenta que el artículo 1 del Decreto 15/2003, de 8 de enero , no hacía más que recoger y desarrollar lo ya establecido en el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres: "Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley".

   No obstante, la sentencia no tiene en cuenta el fundamental aspecto de que las autorizaciones administrativas obtenidas al amparo de tales normas se obtuvieron a partir del cumplimiento de determinados requisitos legales que la Administración consideró probados al otorgarlas. Sin olvidar que, de acuerdo con la cláusula 13.6.1. del pliego del concurso, la experiencia en televisión local se podía acreditar bien mediante la autorización administrativa del Decreto 15/2003 o bien mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho.

   En todo caso, concluye, las autorizaciones administrativas operarían como cualquier otro documento, ya comprobado y analizado previamente por una actividad administrativa, totalmente válida a pesar de la anulación de los diversos preceptos del Decreto que la habilitaba para realizar el mencionado análisis de "derechos históricos".

   Además, como reconoce la propia sentencia, esta causa de impugnación no ha tenido incidencia alguna, es decir, la deducción de los diez puntos no altera el resultado de la concesión ni de una determinada posición en la licitación.

3. ) Con base en el artículo 88.1.d) de la LJCA , se esgrime la infracción del artículo 9.3 y apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres.

   En efecto, el artículo 9.3 de la referida norma atribuye a las comunidades autónomas el otorgamiento de las correspondientes concesiones para la prestación del servicio que, en cualquier caso, podrán tener en cuenta como criterio positivo de valoración la experiencia demostrada en televisión local de proximidad por las compañías operadoras. Y añade que dicha experiencia se podrá acreditar, demostrando estar al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres.

   En definitiva, la única finalidad del Decreto 15/2003, era instrumentalizar una facultad que la Ley otorgaba a las comunidades autónomas, a las que correspondía decidir si, efectivamente, en el momento del otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes, quería tenerse en cuenta como criterio positivo de valoración la experiencia demostrada en televisión local de proximidad por las compañías operadoras.

   Finalmente, insiste, en que la única finalidad de las autorizaciones administrativas discutidas era operar como un medio de prueba de la experiencia que se regulaba en la Ley 41/1995, y el hecho de no haberlas tenido en cuenta, implica, vez decidida su valoración por la comunidad autónoma otorgante, una falta de aplicabilidad del mandato legal contenido en los preceptos alegados de la Ley 41/1985 cuyo contenido es inequívoco: haber comenzado emisiones antes del 1 de enero de 1995.

   Con esta argumentación se significa que el hecho de que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta la aplicación de lo previsto en el artículo 9.3 y apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 , implica claramente un incumplimiento del sistema de fuentes que establece el Código Civil, ya que la Ley 41/1 995 no ha sido declarada inconstitucional en ningún momento y por tanto, es de obligado cumplimiento.

La representación de la parte recurrida, M&M Infonet Associated, S.L. esgrime como motivos de oposición al recurso los que se reseñan, de forma sintetizada, a continuación:

1. ) La Sentencia recurrida no vulnera el principio de congruencia, habida cuenta que el simple petitum de la demanda pone de manifiesto que dicha parte no se limitó a pedir una nueva valoración de los puntos asignados a los adjudicatarios, contrariamente a lo que propugna el Consejo Audiovisual de Cataluña, sino que solicitó se declarase la nulidad del Informe del informe emitido por dicho Consejo, así como la nulidad de los acuerdos impugnados, entre ellos el que adjudicaba al Sr. Juan Alberto la concesión del programa número 4 integrado en el canal múltiple 45, con referencia TL12B de la demarcación de Sabadell.

2. ) Dicha resolución tampoco vulnera el principio de irretroactividad de los pronunciamientos judiciales, dado que no anula las autorizaciones administrativas otorgadas con arreglo al Decret 15/20032, sino que, haciéndose eco de la Sentencia anterior de 9 de abril de 2010, se limita a declarar la nulidad del apartado 13.6.1.b del pliego de cláusulas impugnado, así como la del apartado 15.5 Grupo 3.1.b) que otorga un baremo de 10 puntos al hecho de acreditar la tenencia de aquella autorización autonómica declarada nula; sin descender, por no ser objeto del proceso, a su incidencia sobre las concretas adjudicaciones otorgadas, que deberá valorarse en los recursos donde las mismas se hayan impugnado específicamente .

3. ) No se vulnera el artículo 9.3 y apartado primero de la Disposición Transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres.

   Antes al contrario, la repetida Sentencia, reproduciendo la anterior sentencia de 9 de abril de 2010 , afirma que la experiencia demostrada en televisión local de proximidad puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho siempre que dicho medio demuestre que se emitía con anterioridad a 1 de enero de 1995.

4. ) No procede la aplicación analógica del artículo 15.1 deI TRLCAP en la adjudicación a favor del Sr. Juan Alberto , persona física, a la que no puede arrogarse la experiencia de la sociedad en la que únicamente participa desde el año 2002 con un 31,58% y de la que ni siquiera fue socio fundador.

   La sentencia impugnada analiza debidamente porqué no puede aplicarse en este caso la analogía, y observa que aun en el supuesto de que fuera aplicable, en este caso, no hay ninguna comunicación de responsabilidad entre Juan Alberto y la Sociedad que permitan pensar que uno responde por el otro y viceversa.

Conviene precisar que no escapa a esta Sala la peculiar posición como demandada en el recurso y aquí recurrente de un órgano consultivo de la Generalitat de Cataluña, so pretexto de que su informe es preceptivo y vinculante. No obstante, no habiendo sido suscitada esta cuestión y dentro de los términos de debate, por razones de sistemática, procede entrar a examinar, en primer lugar, los motivos de impugnación deducidos por el Consejo Audiovisual de Cataluña.

Así, respecto de la alegación de haber incurrido la Sentencia de instancia en incongruencia extra petitum en relación con las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, esta Sala tiene reiteradamente declarado, a título de ejemplo, en Sentencia de 17 de enero de 2011 (recurso 2568/2007 ), que existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Más concretamente, la Sentencia de este Tribunal, de 12 de enero de 2012 (recurso 5825/2008 ) señala que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, no cabe apreciar la falta de correlación entre lo pedido y lo resuelto, si se tiene en cuenta que la pretensión ejercitada en el escrito de demanda se concreta a la solicitud de que se "declare la nulidad del informe del Consejo del Audiovisual de Cataluña de 26.6.06, así como la nulidad de los acuerdos impugnados (...) por los que se adjudican las concesiones de televisión digital local en las demarcaciones de Barcelona y Sabadell, a fin de que se vuelva a realizar una valoración de las ofertas presentadas teniendo en cuenta la experiencia en materia de televisión local de aquellos licitadores que no emitían antes del 1.1.95 a tenor de que la Ley 41/95 no lo prohíbe, y a fin de que se valore adecuadamente la propuesta económica y técnica de los licitadores que presentan una misma propuesta en diferentes demarcaciones".

De otro lado, en cuanto a las alegaciones vertidas respecto de D. Juan Alberto , en las que se centra sustancialmente la imputación de incongruencia que se denuncia en este caso, todas ellas se circunscriben a desvirtuar los elementos de prueba en los que se basa la experiencia en materia de televisión local esgrimida por el citado y, en particular, a la circunstancia de que este último, como persona física, no pudiera arrogarse la experiencia de una sociedad en la que, sostiene la parte, venía participando desde el año 2002 con un 31,58% y de la que ni siquiera fue socio fundador. Asimismo, se propugna en relación al citado que no se valore la acreditación de la solvencia técnica y profesional de la empresa Teletaxi TV, que es lo que en definitiva se proclama en la Sentencia de instancia, con el resultado de dar lugar a la anulación de la adjudicación del programa número 4 integrado en el canal múltiple número 45 de la demarcación de Sabadell, así como su consideración de licitador en la demarcación de Barcelona.

Por consiguiente, el pronunciamiento de instancia se ajustó sin duda alguna a la petición de nulidad del referido acuerdo que, en concordancia con las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, se ejercitaba por la parte actora. Lo que conlleva que deba rechazarse la alegación de incongruencia que, como se ha visto, implica la modificación sustancial de los términos en que discurrió la controversia procesal, lo que no cabe apreciar en el caso enjuiciado.

Seguidamente, resulta oportuno resolver conjuntamente los dos siguientes motivos de casación esgrimidos por Consejo Audiovisual de Cataluña, atendida su íntima conexión entre ambos.

Así, en el primero, se aduce el principio de conservación de actos administrativos firmes, recogido en el artículo 73 de la LJCA , para postular la eficacia de las autorizaciones administrativas otorgadas al amparo del Decreto 15/2003, de la Generalidad de Cataluña, a los efectos probatorios de la experiencia en televisión local, que nos ocupa, con fundamento en que tales actos se habían obtenido de conformidad con una norma jurídica que en aquel momento era válida, estaba vigente y, simplemente, desarrollaba la normativa básica estatal (Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres).

En concordancia con el anterior, se esgrime, en segundo lugar, la infracción del artículo 9.3 y apartado 1 de la disposición transitoria primera de la mentada Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres. Para lo que sostiene que la finalidad del Decreto 15/2003, era instrumentalizar una facultad que dicha Ley otorgaba a las comunidades autónomas, a las que correspondía tenerse en cuenta como criterio positivo de valoración la experiencia demostrada en televisión local de proximidad por las compañías operadoras.

Finalmente, insiste, en que la única finalidad de las autorizaciones administrativas discutidas era operar como un medio de prueba de la experiencia que se regulaba en la Ley 41/1995.

Para la resolución de ambos motivos, resulta determinante partir de la consideración de que el Decreto 15/2003, de 8 de enero, por el cual se regulaba el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres, fue aprobado por la Generalidad en desarrollo del artículo 9 .3 y disposición transitoria primera de la Ley estatal 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres.

El artículo 9.3 de la referida Ley , relativo al modo de gestión de los programas de televisión local con tecnología digital, disponía lo siguiente:

"En ambos casos corresponde a las comunidades autónomas el otorgamiento de las correspondientes concesiones para la prestación del servicio que, en cualquier caso podrán tener en cuenta como criterio positivo de valoración la experiencia demostrada en televisión local de proximidad por las compañías operadoras.

Dicha experiencia se podrá acreditar, demostrando estar al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres".

Por su parte, la disposición transitoria primera de la repetida Ley, prevé en su número uno:

"Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley".

Mediante la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 31 de marzo de 2004 , confirmada por Sentencia de este Tribunal, de 12 de abril de 2007 (recurso de casación 5706/2004 ), se anularon los artículos 9 , 10 , 11 y 13 y la disposición adicional primera del Decreto 15/2003, de 8 de enero, de la Generalidad de Cataluña , relativos a la autorización administrativa por la que se declaraba "el derecho a seguir prestando la actividad televisiva, previa solicitud a la Dirección General de Medios Audiovisuales".

Entre las consideraciones que se contienen en la segunda de las mencionadas sentencias para justificar la nulidad de los anteriores preceptos, cabe reseñar las siguientes:

"Así las cosas, el Decreto parcialmente anulado por la Sentencia recurrida altera sin justificación el título habilitante directo previsto por la disposición transitoria de la Ley 41/1995, al prever una autorización administrativa general cuya inexistencia -por la razón que fuese- determinaría la privación del derecho a emitir conferido por la Ley. Asimismo, la disposición adicional del Decreto permitía alterar las condiciones técnicas en que vinieran emitiendo las emisoras afectadas, alterando la habilitación legal prevista en la referida disposición transitoria de la Ley 41/1995. Y a efectos de lo expuesto, resulta irrelevante tanto que la autorización se califique de declarativa como las modificaciones puramente formales introducidas por el posterior Decreto catalán 123/2003, de 13 de mayo.

Como también señala la Sentencia de instancia en el fundamento transcrito supra, el objetivo de tener constancia de las emisoras que venían emitiendo al amparo de la disposición transitoria de la Ley 41/1995 no justifica las previsiones anuladas del Decreto, y podía alcanzarse sin exigir una autorización administrativa para desarrollar una actividad que ya estaba habilitada directamente por una Ley estatal con carácter transitorio y que no preveía la posibilidad de modificar los parámetros técnicos, aunque fuese con carácter excepcional".

Con base en los anteriores precedentes, la Sentencia cuya conformidad a derecho se enjuicia en el presente recurso de casación parte de un previo pronunciamiento de la misma Sala y Sección, contenido en anterior Sentencia, de 9 de abril de 2010, dictada en el recurso número 349/2006 , en el que se declara "la nulidad del apartado 13.6.1.b) del apartado 15.5.Grupo 3.1.b) y del apartado 26.2.9 en su guión décimo relativo a sindicación de cometidos", del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, aprobadas por acuerdo del Gobierno de la Generalidad, de 8 de noviembre de 2005, en relación con las adjudicaciones de las concesiones de servicio público de televisión digital local en régimen de gestión indirecta, que nos ocupa.

El mencionado apartado 13.6.1.b) del pliego de cláusulas de que se trata incluye entre los documentos justificativos de la experiencia en televisión local de proximidad, "la autorización administrativa general otorgada de acuerdo con el Decreto 15/2003, de 8 de enero, por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres".

Por su parte, el apartado 15.5.Grupo 3.1.b) prevé que: "La experiencia en televisión local acreditada mediante la autorización administrativa general otorgada de acuerdo con el Decreto 15/2003, de 8 de enero, por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres que será acumulativa a la anterior: 10 puntos".

A la luz de las consideraciones expuestas, no es posible atender a las alegaciones de la parte, en la medida en que ninguna eficacia cabe atribuir a las autorizaciones cuestionadas en este caso, habida cuenta que ha sido la propia cláusula del contrato de gestión, en base a la que se preveía la posibilidad de valoración de la experiencia en televisión local a través de tales autorizaciones, la que ha sido previamente anulada mediante resolución cuyo enjuiciamiento no es objeto de esta litis; de lo que se colige que no es posible atribuir validez a un determinado medio de prueba cuya norma de cobertura ha sido expresamente anulada.

Del mismo modo que tampoco cabe admitir una pretendida infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 y apartado 1 de la disposición transitoria de la Ley 41/1995 , si se tiene en cuenta que el apartado 13.6.1.a) del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas dispone que la experiencia en televisión local se acreditará: "Por cualquier medio admitido en derecho que demuestre que el licitador está amparado por la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre ".

El único motivo de casación esgrimido por la Generalidad de Cataluña postula la aplicación analógica del artículo 15.1 de Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por entender que la situación del Sr. Juan Alberto , en posición de dominio de la compañía mercantil, Teletaxi Televisión SL, con la propiedad de más de un 99% del capital social, es asimilable a la previsión normativa del párrafo segundo del citado precepto, toda vez que regula una situación similar (grupos de sociedades) con la que se da una identidad de razón, tal como lo requiere el art. 4.1 del Código Civil .

El artículo15.1 de Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , dispone en su segundo párrafo: "En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, a efectos de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante, siempre y cuando ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades para la ejecución de los contratos".

Las previsiones de la norma vienen referidas única y exclusivamente al supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un mismo grupo, a los efectos de entender acreditada la solvencia económica, financiera y técnica o profesional; situación que no cabe asimilar a la de una persona física, aun cuando ostente una posición de dominio respecto de la sociedad, como en este caso; dado que, como acertadamente sostiene la Sentencia de instancia, ello no le transfiere la solvencia económica, técnica y profesional exigidas por las cláusulas 12.6.5 y 12.6.6 del pliego del concurso.

Razones en base a las que entiende este Tribunal que no cabe verificar la aplicación analógica del precepto, por no concurrir los requisitos exigidos al efecto en el artículo 4.1 del Código Civil , que limita tal posibilidad a los casos en que "las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón" ; identidad de razón que no concurre en el presente, conforme a los razonamientos que anteceden.

Las consideraciones expuestas conducen a declarar no haber lugar al presente recurso de casación, con imposición a ambas partes recurrentes de las costas causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de nuestra Ley Reguladora . Y, por aplicación de la habilitación del número tres del indicado precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 2.000 euros.