ATS, 25 de Octubre de 2012

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dª. Ana y por la de Dª. Eulalia se han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de 1 de julio de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 263/2009 (y acumulado 335/2009 ), sobre traslado forzoso de farmacia.

SEGUNDO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de febrero de 2012 se acordó dar traslado a las partes recurrentes del escrito de personación de la recurrida -Dª. Penélope - para que en el plazo de diez días alegasen lo que a su derecho conviniese respecto a la causa de inadmisión del recurso aducida por dicha parte.

Sin perjuicio de lo anterior, por Providencia de 31 de mayo de 2012 se acordó conceder a las partes un nuevo plazo de diez días para que formularan alegaciones acerca de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso siguiente: "En cuanto al primer motivo del recurso, por carecer manifiestamente de fundamento al no apreciarse la infracción denunciada y por mezclar alegaciones relacionadas con los motivos c) y d) del artículo 88.1 de la LRJCA , fundándose simultáneamente en tales apartados, no obstante tratarse de motivos de casación que son excluyentes entre sí ( artículo 93.2.d LRJCA )".

Trámite que ha sido evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña de 11 de junio de 2009, que desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona que autorizó el traslado forzoso de la farmacia de Dª. Penélope desde la C/ Viladrosa nº 131 al local situado en la C/ Mas Duran nº 43 del término municipal de Barcelona.

SEGUNDO .- La oposición a la admisión del recurso aducida por la representación de Dª. Penélope como parte recurrida - por no haber infringido la sentencia recurrida precepto o normativa estatal y por cuanto, "en ningún caso la normativa estatal alegada por las actoras, ha sido relevante ni determinante de la Sentencia objeto de este recurso" debe considerarse, a tenor de los términos en que ha sido formulado dicho escrito de oposición, que guarda relación con la causa de inadmisión del artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción (carecer manifiestamente de fundamento)- y, en consecuencia, es contraria al reiterado criterio de esta Sala según el cual, en el trámite de personación a que se refiere el artículo 90.3 de la Ley Jurisdiccional , la parte recurrida sólo puede oponerse a la admisión del recurso por las causas previstas en el artículo 93.2.a), no en los demás casos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del propio artículo 93.2 de la citada Ley , es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, toda vez que la posibilidad que el artículo 90.3 brinda a la parte recurrida para oponerse a la admisión del recurso, al tiempo de comparecer ante este Tribunal, es la consecuencia, como claramente se desprende de su texto, de la imposibilidad legal en que la misma se encuentra de reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que dicha parte no puede interponer recurso alguno.

Si bien es cierto lo anterior, en aquellos casos en los que examinada alguna de las anteriores causas de inadmisión esta Sala entienda que concurre la misma -como en el presente asunto- razones de economía procesal hacen que sea innecesario abrir un trámite de audiencia respecto de la misma causa sobre la que ya el recurrente ha realizado alegaciones, pues de observarse rigurosamente solo daría lugar a actuaciones inútiles y gravosas para la propia parte recurrente.

TERCERO .- Dicho lo anterior y antes de entrar en el examen de la referida causa de inadmisión abordaremos en primer lugar el análisis de la causa de inadmisión puesta de manifiesto por esta Sala en la providencia de 31 de mayo de 2012, que afecta al primer motivo de los dos recursos de casación interpuestos, por su carencia manifiesta de fundamento.

En este sentido, el artículo 92.1 de la vigente LRJCA dispone que el escrito de interposición del recurso "expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas", motivo o motivos que han de hallarse comprendidos en algunos de los supuestos que se contienen en el artículo 88.1 del propio texto legal, pues al ser la casación un recurso extraordinario sólo cabe en virtud de los motivos que la ley señala.

La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino más bien un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse. Como retiradamente ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 22 de noviembre de 2007 -recurso de casación nº 5219/2006 ), la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter extraordinario que el recurso posee, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia.

De lo anterior se deduce que no resulte susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del citado artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional.

Un examen detenido de los términos en que se plantea el primer motivo casacional de los recursos interpuestos revela su carencia manifiesta de fundamento, puesto que las recurrentes mezclan alegaciones relacionadas con los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la LRJCA y, en consecuencia, errores " in procedendo " e " in iudicando ", al aludir tanto a la incongruencia de la sentencia impugnada como a la infracción de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , denuncia ésta última que, en ocasiones, parece realizarse con carácter subsidiario de la anterior -cuando señalan las recurrentes que la sentencia de instancia habría infringido dichos preceptos si se considerase que no ha existido incongruencia- y en otras ocasiones, como infracción independiente de la incongruencia alegada -si bien en este caso más que referirse a la sentencia de instancia las recurrentes la atribuyen a la conducta de la propia recurrida-.

En definitiva, resulta imposible determinar cuál es la infracción que realmente se imputa a la sentencia recurrida por este motivo y que debe ser depurada en este recurso de casación.

Esta deficiencia en el planteamiento del primer motivo de los recursos pone por sí sola en cuestión su viabilidad, al no haberse formulado según los requisitos del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , pues no cabe mezclar en un mismo motivo alegaciones que deben ser articuladas al amparo de apartados distintos del mencionado precepto regulador del recurso de casación. Este último es un medio de impugnación extraordinario, que se caracteriza por tener motivos tasados. De aquí que no sólo haya que acudir a alguno de esos motivos, sino que, además, deba utilizarse el adecuado a cada supuesto ( Sentencia de 2 de noviembre de 2011 ).

Pero es que, además, aunque se soslaye este defecto en que incurren los escritos de interposición presentados, lo cierto es que este primer motivo casacional resulta igualmente inadmisible al no apreciarse la denunciada incongruencia de la sentencia.

Es preciso tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, de 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas, siendo posible una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). Constatamos pues, que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

En el mismo sentido, es doctrina de esta Sala, expresada entre otras muchas, en las sentencias de 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/1997 ) y de 30 de septiembre de 2009 (recurso 1435/2008 ) que "el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente todas las pretensiones deducidas".

Pues bien, la proyección de esta doctrina al caso litigioso examinado, promueve la declaración de que la Sala de instancia no ha incurrido en la incongruencia denunciada puesto que en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde a las pretensiones deducidas por las partes y planteadas en los escritos de demanda, en relación a si el traslado de farmacia solicitado por Dª. Penélope cumple o no con los requisitos exigidos para ser considerado forzoso. Como bien recuerda la sentencia de instancia, en el recurso contencioso administrativo interpuesto había de resolverse exclusivamente sobre la legalidad del acto impugnado -esto es si el traslado solicitado, cuya autorización tiene carácter reglado, cumplía los requisitos exigibles-, sin que deban ser tenidas en consideración las alegaciones de los recurrentes sobre el carácter voluntario del cese del arrendamiento del primer local o sobre la existencia de posibilidades más convenientes para los recurrentes en la instancia (fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia impugnada).

Por tanto, no puede sostenerse la incongruencia de la sentencia sobre la falta de un pronunciamiento expreso sobre el fraude de ley planteado en los escritos de demanda de las recurrentes puesto que dicha alegación, que en todo caso, fue realizada de forma entremezclada con la también alegada conculcación de los principios de legalidad, seguridad e igualdad, encuentra cumplida respuesta en los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia.

En definitiva, ha de concluirse que el motivo primero de los recursos de casación formulados por D". Eulalia y por Dª. Ana carece de los requisitos mínimos precisos para ser admitido, al no discurrir por los cauces legales de imperativa observancia a que la ley procesal subordina la válida y eficaz interposición, y por su carencia de fundamento por lo que, en consecuencia, procede declarar la inadmisión del primer motivo de los recursos de casación interpuestos, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción .

Frente a dicha conclusión no pueden oponerse las alegaciones presentadas por las recurrentes en el trámite de audiencia concedido al efecto, incompatibles con la doctrina expuesta y con la exigencia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , no pudiendo utilizarse el trámite del artículo 93.3 de dicha norma para completar o rectificar el escrito de interposición y señalar que en realidad el primer motivo casacional se desglosa en dos reconducibles a las letras c ) y d) del artículo 88.1, o que el motivo c) es el principal. Esta Sala ha dicho reiteradamente que el incumplimiento de la carga que a la parte recurrente impone el ya mencionado artículo 92.1 LRJCA supone un vicio sustancial que afecta al contenido mismo de una actuación procesal de parte, en la que precisamente se ejercita la pretensión casacional, por lo que no se trata de un simple defecto de forma susceptible de subsanación, no siendo posible a este Tribunal prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso. No se trata, por tanto, de meras exigencias formales, ni de impedir el acceso al recurso de casación por eventuales omisiones o defectos puramente materiales del escrito de interposición.

Finalmente, en cuanto a la necesidad de esperar a la sentencia para apreciar, tras el examen del caso, si la infracción invocada es real o no, debe decirse que ello sería así en el supuesto de que la carencia de fundamento no fuera manifiesta, pero no en el presente caso, en que la misma se presenta con toda evidencia, supuesto para el cual el artículo 93.2.d) de la Ley de la jurisdicción dispone expresamente la inadmisión por auto en el trámite de admisión ante el Tribunal Supremo.

CUARTO .- Entrando en este momento en el examen de la causa de inadmisión opuesta por la representación de la parte recurrida -Dª. Penélope -, debe decirse que de la lectura de los recursos de casación interpuestos se deriva que éstos se basan, esencialmente, en normas de Derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación al caso de autos ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada -concretamente, el Decreto 58/1997, de 4 de marzo, por el que se establecen las condiciones de los traslados de las oficinas de farmacia y el procedimiento para su autorización (artículo 3.1 )- pues la controversia suscitada en el litigio era determinar si el traslado solicitado por Dª. Penélope cumplía o no los requisitos exigidos para ser considerado forzoso, requisitos que se regulan en la citada norma autonómica.

La invocada infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución -o incluso la de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil que las recurrentes deslizan en el primer motivo casacional ya analizado- no es obstáculo a la anterior conclusión pues la referencia a la lesión de los principios de igualdad, seguridad e igualdad -o la denuncia de fraude de ley-, no permiten dar acceso a la casación ya que se trata de principios que son comunes a todos los ordenamientos, ya sea estatal o autonómico y, por tanto, pueden invocarse en relación con cualquier norma de ambos ordenamientos en apoyo o contradicción de la misma, por lo que a los efectos de la casación han de ir indisolublemente referidos a la norma a que se aplican que será la que determinará el acceso o no a la casación. Lo trascendente, pues, en los casos como el que ahora nos ocupa, y así lo tiene declarado esta Sala, es que la sentencia haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma estatal o comunitaria europea, ya que, de lo contrario, bastaría invocar instrumentalmente, como aquí hacen las recurrentes, una pretendida infracción de cualquier precepto constitucional o de derecho estatal para convertir en impugnable por la vía del recurso de casación aquellas sentencias que, con arreglo a lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , están excluidas de este recurso extraordinario.

Tampoco es suficiente para superar el trámite de admisión la invocación de diferentes sentencias de este Tribunal ya que la jurisprudencia - artículo 1.6 CC - complementa el ordenamiento jurídico y como tal complemento se elabora y consolida en la aplicación e interpretación reiterada de normas concretas (Auto de 3 de febrero de 2003, entre otros), y aunque en el presente caso se reseñan las sentencias que se suponen infringidas, sin embargo no se ponen en relación con los preceptos estatales o de Derecho comunitario europeo que hubieran aplicado o interpretado, ni se justifica la relevancia de su infracción en el fallo de la sentencia -Autos de 20 y 30 de septiembre de 2002 y 1 de junio de 2006-.

En conclusión, estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7.638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), lo que debe llevar a declarar la inadmisión de los motivos segundo y tercero de los recursos de casación interpuestos, de conformidad con lo que establece el artículo 93.2.d), en relación con el 86.4, ambos de la Ley de la Jurisdicción .

Frente a esta conclusión no pueden oponerse las alegaciones presentadas por las recurrentes en el trámite de audiencia concedido al efecto, las cuales encuentran cumplida respuesta en el cuerpo de esta resolución. Debe añadirse, no obstante, que no puede tener virtualidad alguna para superar el trámite de admisión, la afirmación de que en casos análogos se hubiere admitido el recurso de casación interpuesto, toda vez que debe ser en cada ocasión cuando se discrimine si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar la finalidad del artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional .

Finalmente, debe reiterarse que, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes, no es necesario esperar a la sentencia para apreciar si en este caso la denuncia del derecho estatal efectuada ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida cuando, en casos como el presente, resulta patente la invocación instrumental de la normativa estatal invocada para soslayar la finalidad del citado artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional , y ello de conformidad con lo que establece el artículo 93.2.d) de la misma norma .

QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a las partes recurrentes, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por las partes recurridas es de 1000 euros -en el caso de la representación de Dª. Penélope -, y de 600 euros en el caso de la representación de la Generalidad de Cataluña, atendida la actividad profesional desarrollada por sus respectivos letrados en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión a trámite de los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Dª. Eulalia y por la representación de Dª. Ana , contra la Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 263/2009 (y acumulado 335/2009 ), resolución que se declara firme; con imposición a las partes recurrentes de las costas procesales causadas, con el límite que figura en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados