ATS 2048/2012, 8 de Noviembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 80/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 161/2010 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2012 , en la que se condenó "a Paloma y Gaspar , como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. Para Paloma , cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 6.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días, en caso de impago.

2. Para Gaspar , tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 5.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días, en caso de impago.

Condenar a Paloma , como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, referido a la tenencia de un arma corta con sus números de identificación borrados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Condenar a Paloma , al pago de dos terceras partes de las costas causadas, y a Gaspar , al pago de la tercera parte restante.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Paloma y Gaspar , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª Elena Muñoz González y D. Víctor García Montes, respectivamente.

La recurrente Paloma , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 5) Vulneración del principio de seguridad jurídica y de motivación de las resoluciones judiciales del art. 120 de la Constitución . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 9) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 10) Vulneración del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la pena impuesta.

El recurrente Gaspar , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 21 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) La recurrente analiza conjuntamente los cinco primeros motivos propuestos que se refieren a: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 5) Vulneración del principio de seguridad jurídica y de motivación de las resoluciones judiciales del art. 120 de la Constitución . En todos ellos, la recurrente considera que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al haberse condenado por un delito contra la salud pública y a un delito de tenencia ilícita de armas sin pruebas suficientes.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron a Gaspar cuatro envoltorios. Conforme a los seguimientos policiales que han sido relatados en el juicio oral, se indica por los agentes que Gaspar visitaba constantemente el domicilio de Paloma . El día 8 de febrero de 2010, Gaspar accedió a la vivienda de Paloma sobre las 11,30 horas, después salió y se fue andando por una calle donde se vende droga al por menor, para luego regresar. Sobre las 12,30 horas volvió a entrar en la vivienda de Paloma y luego, nada más salir de ésta, se produjo la intervención policial y la ocupación de los envoltorios. 2) Análisis pericial toxicológico de los envoltorios hallados en poder de Gaspar , que resultaron contener 35,10 gr. de heroína, con una riqueza del 9,42%; y dos envoltorios que contenían 19,48 gr. de cocaína, con una riqueza del 62,40%. 3) Registro practicado en la vivienda de Paloma en el que hallaron un envoltorio que contenía 0,08 gr. de cocaína, con una riqueza del 0,82%; una libreta con anotaciones de nombres y cifras. Como se indica por los agentes de policía, cuando se produjo la entrada en la vivienda, la recurrente arrojó a la chimenea la libreta para que se quemase, no consiguiéndolo. En el registro de la vivienda ocupada por la recurrente se halló una pistola marca Star, con el número de serie borrado, y apta para el disparo, y quince cartuchos para ser disparados por esa pistola. No consta que la recurrente tuviera licencia de armas. La pistola se halló en la tercera planta abuhardillada de la vivienda. La recurrente ocupa la vivienda, junto a su hijo que padece parálisis cerebral.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, ni vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, ni al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente junto con Gaspar , traficaban con sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud y tenía bajo su poder un arma de fuego sin las debidas autorizaciones para ello. El Tribunal da razón de las pruebas antes señaladas en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, por lo que no existe defecto de motivación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En los motivos 6 y 7 se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 368 y 564.1 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Resumidamente, los hechos probados describen una serie de seguimientos y vigilancias policiales efectuadas en las inmediaciones de la vivienda de Paloma y respecto a la persona de Gaspar . Se señalan visitas continuas de éste último a la vivienda de la primera, para luego dirigirse a lugares donde es habitual la venta de drogas. Se describe la intervención policial acontecida el día 8 de febrero de 2010, en donde se considera probado que Gaspar accedió a la vivienda de Paloma sobre las 11,30 horas, después salió y se fue andando por una calle donde se vende droga al por menor, para luego regresar. Sobre las 12,30 horas volvió a entrar en la vivienda de Paloma y luego, nada más salir de ésta, se produjo la intervención policial y la ocupación de los envoltorios que habían sido entregados por Paloma y que resultaron contener: 35,10 gr. de heroína, con una riqueza del 9,42%; y dos envoltorios que contenían 19,48 gr. de cocaína, con una riqueza del 62,40%. Ese día se practicó un registro en la vivienda de la Paloma en el que se halló un envoltorio que contenía 0,08 gr. de cocaína, con una riqueza del 0,82%; una libreta con anotaciones de nombres y cifras. Cuando se produjo la entrada en la vivienda, la recurrente arrojó a la chimenea la libreta para que se quemase, no consiguiéndolo. En el registro de la vivienda ocupada por la recurrente se halló una pistola marca Star, con el número de serie borrado, y apta para el disparo, y quince cartuchos para ser disparados por esa pistola.

Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación jurídica resulta correcta por cuanto la entrega de unas sustancias estupefacientes a otra persona para su comercialización, entrega o venta a terceros constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta sustancia. Respecto a la ocupación del arma, también resulta correcta la subsunción de dicha conducta en el art. 564.1 y 2 del Código Penal , ya que guardar en el domicilio un arma de fuego de las características antes señaladas, conociendo que la numeración de la pistola estaba borrada y careciendo de los permisos para su uso o tenencia, tal y como se declaran los hechos probados, constituye una tenencia y disposición ilícita de la misma, y por ello, sancionable conforme a este precepto penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo de casación 8, se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 relativos a la imposición de las costas.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

3. La recurrente considera que, debiendo de haber sido absuelta de los delitos por los que se la acusaba, no debían de imponerse las costas conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal . Ahora bien, conforme a lo dicho anteriormente, la recurrente es autora de estos dos delitos por lo que deben imponerse las costas tal y como ha estimado el Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo 9 se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas, basadas en las fotografías tomadas de la vivienda y la declaración de los agentes de policía que practicaron el registro en la vivienda.

2. Las fotografías no tienen la precisa y concisa naturaleza de "documento casacional" a los efectos de este cauce, como declaran las sentencia de esta Sala nº 483/97 o la nº 947/2006 de 26-9 .

   La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso" ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ).

3. El motivo se fundamenta en la valoración efectuada por la Sala sentenciadora de las fotografías de la vivienda de la recurrente a los efectos de demostrar que el lugar donde se halló el arma era accesible por parte de terceros que la colocaron allí. No obstante, las fotografías no son documentos casacionales según la jurisprudencia de esta Sala.

   En aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, la declaración realizada por los distintos agentes de policía en el acto del juicio oral, sobre el lugar donde se halló el arma y características del mismo, aún cuando conste en el acta del juicio, no constituye prueba documental a efectos casacionales, sino que se trata de pruebas personales documentadas, susceptibles de ser valoradas por el Tribunal de instancia y no por esta Sala.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la pena impuesta.

2. Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

3. El Tribunal de instancia impuso a la recurrente la pena de cuatro años de prisión por el delito contra la salud pública y de dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. El Tribunal de instancia considera que deben imponerse dichas penas por cuanto la recurrente actuaba como punto intermedio de distribución de la droga. A ello hay que añadir que la cantidad de droga intervenida resulta especialmente relevante, y su valor de venta en dosis podría superar los cuatro mil euros, tal y como se declara probado. Así mismo, se trata de dos sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) cuyo consumo causa graves daños a la salud. Es por ello que la pena impuesta es proporcional con la gravedad del hecho, no constando circunstancias personales en la recurrente, que justifiquen una disminución de la culpabilidad de su conducta. Por otro lado, se impone la pena de dos años de prisión, pena mínima en el delito de tenencia ilícita de armas conforme al art. 564.2 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Gaspar

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

3. Nos remitimos a los argumentos expuestos en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, respecto a la participación de este recurrente en actos de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes. La declaración de los agentes de policía, corroborada por la ocupación de la droga en su poder, permiten afirmar lógicamente que el recurrente se dedicaba a la distribución de la cocaína y heroína a terceros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 21.2 o 21.1 del Código Penal , en relación con la situación de drogadicción que presentaba.

2. En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

   Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto. ( STS 288/2006 de 15-3 ).

3. Los hechos probados indican que este recurrente ha venido consumiendo cocaína, heroína y alcohol durante los últimos años con bastante habitualidad, pero conforme al informe forense, no se desprende que presentara síntomas de abstinencia, no apreciándose alteraciones psicopatológicas agudas. Es decir, para el Tribunal de instancia no consta que el recurrente tuviera alterada sus facultades intelectivas y volitivas, por consiguiente, no existe infracción de ley por no aplicación del art. 21 del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: