STS, 12 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 3671/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª. María Jesús Sanz Peña, en representación de Dª. Pilar , D. Gines , D. Laureano y Dª. María Rosa , contra la sentencia de veinticinco de marzo dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, recaída en los autos número 37/2007 .
Habiendo comparecido, en calidad de parte recurrida, en este recurso de casación la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, en los autos número 37/2007, dictó sentencia el día veinticinco de marzo de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 37/07 interpuesto por Dª. Pilar , y D. Gines , D. Laureano y Dª María Rosa contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 24 de octubre de 2006 que declara concluso el expediente de apertura de oficio de farmacia NUM000 , sin resolver el recurso de alzada que se había interpuesto contra determinado acuerdo colegial. Actos todos ellos que quedan confirmados por ser ajustados a derecho en lo aquí discutido; sin costas ".
La representación procesal de los recurrentes preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.
Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó, por Auto de dieciséis de febrero de dos mil doce, la inadmisión de los motivos tercero y cuarto, admitiendo los motivos primero y segundo del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.
La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de oposición en fecha 19 de abril de 2012, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día seis de noviembre dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso en base al siguiente razonamiento:
Los antecedentes son los siguientes:
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, con fecha 31 de enero de 1994, acordaba la paralización del expediente NUM001 de autorización de apertura de oficina de farmacia, mientras no se resolviera definitivamente en vía administrativa y jurisdiccional otros expedientes prioritarios instados por varios interesados, todo ello en el Municipio de Cartagena.
D. Fernando interpuso recurso ordinario, que fue desestimado por Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de 26 de febrero de 1995. Contra esta Orden se interpuso recurso contencioso administrativo (nº 498/95), resuelto por esta Sala por la sentencia nº 301/98 de 18 de mayo .
Nuevamente solicitó el alzamiento de la medida de paralización el 1 de octubre de 2005, y que se continuase con la tramitación del expediente, pero la Junta de Gobierno del referido Colegio no accedió a esta solicitud, manteniendo paralizado el expediente hasta que recayera resolución firme en el citado expediente. Este acuerdo fue recurrido en alzada, si bien el 14 de julio de 2005, falleció el solicitante y recurrente, por lo que el 24 de octubre 2006, se dicta Orden por la Consejería de Sanidad por la que se declaraba concluso el expediente, acordando su archivo por causa sobrevenida durante su tramitación. Y es esta Orden la que es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional ...
... El precepto aplicado es el artículo 87.2 de la Ley 30/92 , que es del siguiente tenor: "También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso". Esta previsión parece referirse a la extinción del objeto mismo sobre que el procedimiento versa (por ejemplo, la doctrina legal y científica ha reconocido el incendio de instalaciones industriales sobre las que se tramitaba un procedimiento para la concesión de incentivos económicos), pero también puede comprenderse la extinción de una persona jurídica o la muerte de la persona física, cuando el procedimiento es de carácter personalísimo y no admite la transmisión a los herederos.
Es obvio que para poder ser interesado en estos procedimientos se precisa tener la condición de Licenciado en Farmacia, y el objeto de este procedimiento es la solicitud de apertura y concesión de oficina de Farmacia, siendo el fallecido el único que podía formular la solicitud, y en consecuencia el legitimado para actuar como parte y hacer valer sus derechos. Una vez fallecido, el procedimiento, en lo que a él respecta, carece totalmente de objeto, no pudiendo cumplirse su finalidad porque ya no se le puede adjudicar la farmacia, y por lo tanto existe una clara causa de terminación del procedimiento por razones sobrevenidas, no siendo posible que los herederos se subroguen en su posición, ya que si la finalidad apunta a obtener una Farmacia, por esta vía los herederos no pueden conseguirla, no estando acreditado que ninguno de ellos reuniera los requisitos para poder situarse en la posición jurídica del solicitante, caso de que la ley tuviera previsión al respecto. Incluso aún de admitir la posibilidad de adquirir derechos tras el fallecimiento del titular, sería preciso que el derecho hubiera nacido, y en el caso no se había concedido ninguna farmacia. Toda la jurisprudencia citada, que implica entrar a resolver sobre el fondo, no tiene aplicación. Otra cuestión hubiera sido plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial, de haberlo hecho en tiempo y forma, pero no es el caso. Incluso el objeto del presente proceso es revisar la corrección de la Orden impugnada, la cual cumple la previsión legal en cuanto aparece suficientemente motivada, pero aún de anular la Orden esta se ha dictado en un procedimiento cuya finalidad no alcanzaría en absoluto al interesado fallecido durante la tramitación, y respecto de él (único interesado con legitimación directa para poder obtener la farmacia) el presente recurso carecería de objeto. Por tanto debe confirmarse la resolución impugnada
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Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan los siguientes motivos de impugnación, admitidos:
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- Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 87.2 LRJ-PAC en relación con el principio "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" y la doctrina sobre la "perpetuatio irurisdictionis".
Sostiene el recurrente que la desestimación del recurso contencioso administrativo sobre la base de que el fallecimiento del peticionario inicial impide la continuación del procedimiento resulta contrario a la doctrina sobre la "perpetuatio jurisdictionis", tal y como la expresa la Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 29/07/2002 . El derecho a la finalización del procedimiento habría quedado patrimonializado en vida de D. Fernando y, en consecuencia, sería transmisible a sus herederos.
El recurrente señala que debe tenerse en cuenta la circunstancia de que la Administración había paralizado el procedimiento durante 16 años. El principio "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" impide a la Administración aprovecharse de su propia torpeza para impedir el derecho del recurrente a la apertura de farmacia que, en aplicación del artículo 3.1.a) del RD 909/1978 le correspondía. El expediente administrativo no debió paralizarse por no ser de homogénea naturaleza con los otros expedientes administrativos que no se iniciaron por la vía del artículo 3.1.a) del RD 909/1978 sino por la del artículo 3.1.b). El retraso de la Administración en la resolución del expediente no puede impedir la transmisión mortis causa de D. Fernando a favor de sus herederos.
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- Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por Infracción de los artículos 3.1.b ) y 3.1.a) del RD 909/1978 , en relación con el artículo 74.2 LRJ-PAC .
Señala la parte recurrente que el Tribunal Supremo ha resuelto que los procedimientos del artículo 3.1.a ) y b) del RD 909/1978 no son homogéneos y que no es posible paralizar un procedimiento del artículo 3.1.a) del citado RD por la existencia de otros del 3.1.b) pendientes de resolución. Así resulta de la STS de 16/06/2003 . De ahí que haya que estar, no a la fecha de inicio del expediente sino a la de apertura de la farmacia, efectivamente abierta al amparo del artículo 3.1.b). Es decir, sólo una farmacia abierta al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 puede impedir la tramitación del procedimiento de apertura del artículo 3.1.a). Por lo expuesto, el procedimiento administrativo se habría paralizado de forma ilegal por lo que el interesado tenía derecho a la apertura que instó en el año 1990.
A la vista de lo señalado por la sentencia de instancia y los motivos de impugnación que acabamos de relejar, es clara la procedencia de desestimar el presente recurso.
Por un lado, debemos resaltar que la suspensión del procedimiento fue objeto de recurso jurisdiccional, y la decisión administrativa fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en recurso frente a decisión administrativa de 1995, resuelto en 1998. La solicitud se reproduce en 2005, por el interesado, que es denegada una vez más y, estando pendiente el recurso de alzada frente a la anterior, se produce el fallecimiento del interesado. Ello es lo que motiva el acto objeto de recurso, que declara concluso el expediente, por causa sobrevenida durante su tramitación.
Y no es alegable, frente a ello, el principio de la perpetuatio jurisdictionis, pues para ello deberíamos partir de un derecho o acción que sea transmisible mortis causa, es decir, el principio referido puede ser objeto de alegación en aquellos supuestos en que el derecho que se pretende obtener sea, o pueda ser, heredado por los sucesores del causante. El caso que nos ocupa, no puede considerarse en este supuesto, pues el derecho a obtener la apertura de una oficina de farmacia sólo puede ser ejercitado por quien tenga la titulación necesaria para ello, ser farmacéutico, lo que no se acredita -por lo demás- en ninguno de los posibles herederos que ahora ejercitan la presente acción.
Por otro lado, no se dispone de los datos necesarios para poder sustentar que las circunstancias hayan variado entre la sentencia firme que confirma la suspensión del procedimiento administrativo y la nueva solicitud formulada al respecto.
Y, por último, en este recurso no se plantea si es transmisible a los herederos el derecho a la apertura de la oficina de farmacia, que no lo es, y por tanto no se discute si el posible retraso de la administración en resolver la solicitud del causante impide o no a los herederos su concesión, sino si el fallecimiento provoca el archivo del expediente, que es la tesis sostenida por la administración y confirmada por la Sala de instancia. Tesis que debemos confirmar en esta instancia casacional. A ello coadyuva la dicción literal del Real Decreto 909/1978, pues sólo se prevé el derecho de los sucesores del farmacéutico en aquellos supuestos en que exista abierta al público una oficina de farmacia, lo que no es el caso.
Tampoco es, ni puede ser, objeto de examen si el procedimiento estuvo paralizado de forma ilegal, lo que ha sido confirmado en vía jurisdiccional, sin que se hayan aportado datos fácticos que permitan apreciar el error de la decisión administrativa.
Expuesto lo anterior, se ha dado respuesta a los dos motivos de impugnación planteados, por lo que procede la desestimación del presente recurso.
De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 ).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. María Jesús Sanz Peña, en representación de Dª. Pilar , D. Gines , D. Laureano y Dª. María Rosa , contra la sentencia de veinticinco de marzo dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, recaída en los autos número 37/2007 , con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico cuarto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
