ATS, 9 de Octubre de 2012
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2012:10883A |
| Número de Recurso | 745/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 869/11 seguido a instancia de D. Gerardo y D. Justino - representantes sindicales de las secciones sindicales UGT MCA EN LA CARTUJA Y MONTAÑANA DE BSH (BALAY)- contra BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 3 de febrero de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de marzo de 2012 se formalizó por el Letrado D. José Ignacio Gutiérrez Arrudi en nombre y representación de SECCIONES SINDICALES DE U.G.T. M.C.A. de la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. Centro de La Cartuja (Zaragoza), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de julio de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 3 de febrero de 2012 (rec 7/2012 ) desestima la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por el sindicato UGT contra la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA S.A., en relación con la medida empresarial de supresión del abono del complemento del plus de penosidad por ruido a los trabajadores afectados.
Consta que el conflicto afecta a un número indeterminado de trabajadores de la plantilla de los centros de trabajo de Montañana y de La Cartuja de Zaragoza pertenecientes a la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA S.A., siendo de aplicación el convenio colectivo de empresa para tales centros de trabajo (Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza de 20/01/2010). Dichos trabajadores han venido percibiendo el denominado "plus de penosidad" por exposición a un ruido ambiental superior a 80 db. La empresa demandada, por aplicación de diversas medidas reductoras del ruido ambiente y por la distribución de equipos individuales de protección auditiva, ha disminuido el nivel de ruido soportado por los referidos trabajadores por debajo del umbral de los 80 db. Mediante escrito de fecha de 17/01/2011, la demandada comunicó a la totalidad de la plantilla de los centros de trabajo afectados que procedía a suprimir, con carácter general, el abono del plus de penosidad por ruido por aplicación de la nueva doctrina sentada en la materia por el Tribunal Supremo.
En la demanda rectora se solicita, con carácter principal, que se declare injustificada tal modificación, al no ajustarse la misma al procedimiento legalmente exigido por el art 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ); subsidiariamente, que se declara injustificada por no ajustarse la modificación a lo establecido en el artículo 40.6 del Convenio Colectivo ; y en cuanto al fondo, que se declare injustificada la modificación por falta de causa, al considerarse la esgrimida por la empresa genérica e indeterminada.
La sentencia de instancia que desestima la demanda en su totalidad, ha sido confirmada por la impugnada en el actual recurso. En lo que ahora interesa, la Sala de suplicación, estima que "la verdadera controversia es la que afecta a las condiciones de hecho necesarias para el devengo de complemento por ruido (nivel de ruido soportado en los puestos de trabajo), de la valoración de éstos, realizada con los Comités de Seguridad y Salud y del modo (con o sin protecciones auditivas) en que se lleve a efecto la medición, en relación a lo cual la empresa no niega el plus a aquellos trabajadores que, pese a la utilización de las protecciones, soporten más de 80 decibelios de ruido" . Pues bien, respecto al modo de efectuar las mediciones argumenta, con apoyo en reiterada doctrina de esta Sala IV de 25-11-2009 (rcud.- 559/99 ), 3-2-2010 (rcud.- 2129/09 ) o 14-6-2010 (rcud.-3213/09 ) entre otras, que la medición de los valores límite de exposición al ruido establecidos en el Real Decreto 286/06, de 10 de marzo, por el que se lleva a cabo la transposición al derecho interno de la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ha de realizarse teniendo en cuenta la "atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores, y que " La penosidad por ruido sólo puede afirmarse que existe cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador supera los 87 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección (EPI) y con ellos se rebaja ese nivel de ruido, no puede hablarse de penosidad". Añade que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, el 19.5.2011 en los asuntos acumulados C- 256/10 y C-261/10, no se opone a la comentada doctrina, al resolver cuestión distinta a la ahora planteada.
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- Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina, alegando que concurren las identidades del art 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), entre otros extremos porque se produce una disminución del ruido con los equipos individuales de protección por debajo de los 80 db, denunciando la vulneración de los arts 3,5, 6 y 7 de la Directiva 2003/. Solicitan que se declare que el nivel de ruido deba medirse sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales y que la medida impuesta es injustificada.
Invocan para sustentar la contradicción la sentencia de la sentencia de 19 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha resuelto en los asuntos acumulados C- 256/10 y C-261/10, dos cuestiones prejudiciales planteadas por una Sala de lo Social de una Comunidad Autónoma. Esta sentencia es idónea y se permite su invocación en el art 219.2 LRJS, de aplicación al presente recurso. Pues bien dicha sentencia interpreta la normativa comunitaria en materia de protección, en particular el contenido del art. 3 de la Directiva 2003/2010, de 6 de febrero de 2003 , sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) (decimoséptima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ), en su versión modificada por la Directiva 2007/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007. Normativa que es interpretada en el sentido de que un empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, no cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A), teniendo este empresario la obligación de aplicar un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir la exposición al ruido a un nivel inferior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales. Añade que la Directiva 2003/2010 "no exige que un empresario abone un complemento salarial a los trabajadores que estén expuestos a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido. No obstante, el Derecho nacional debe establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, pueda invocar el cumplimiento, por el empresario, de las obligaciones preventivas establecidas en el artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva".
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
Pues bien, la cuestión casacional suscitada [medición del nivel de ruido sin protectores auditivos] carece de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala IV contenida en la sentencia de 30 de noviembre de 2011, dictada en Sala General (RCUD 2743/10 ) y seguida por la de 28 de marzo de 2012 (RCUD 3204/12) y en las que se analiza la doctrina de la Sala IV , en relación al derecho al devengo del complemento de penosidad por ruido a la luz de la sentencia del TJUE de 19 de mayo de 2011 , ahora invocada de contraste. Declaran aquellas sentencias que dado que las cuestiones suscitadas y resueltas en las mismas y en la del TJUE de 19/5/2011 , son diferentes, se mantiene la tesis de las sentencias de 25-11-2009 ( rcud.- 556/09 , 558/2009 y 559/2009 ) , 3-2-2010 (rcud.- 2129/09 ) o 14-6-2010 (rcud.-3213/09 ), dictadas a fin de determinar cómo ha de establecerse la existencia de penosidad en relación con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento correspondiente - con protectores auditivos o sin ellos -. Dichas resoluciones sostienen que " La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando el ruido que llega al oído del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad ". Y esta es, precisamente, la tesis mantenida en la sentencia recurrida.
Por otra parte, el art 219.2 LRJS, regulador de la finalidad del recurso unificador señala que "Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado.
Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario"
En el presente recurso no puede hablarse de contradicción doctrinal pues cada una de las sentencias comparadas dio respuesta a las especiales cuestiones sometidas a su consideración. En la sentencia recurrida, y a diferencia de lo acontecido en la alegada, no se está discutiendo si la empresa cumplió o no con las exigencias de prevención para evitar el ruido a las que se refiere la Directiva y que el Tribunal TJUE sostiene que hay que aplicar. En el caso de autos, lo que se debate es si el nivel de ruido que ha de tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento del complemento controvertido es el percibido por el trabajador utilizando los protectores auditivos facilitados por la empresa o sin ellos. La citada sentencia de esta Sala IV de 30 de noviembre de 2011 , señala que " la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Comunitario no solo no resolvió la cuestión planteada en el procedimiento que aquí nos ocupa, sino que de forma expresa mantuvo que por el solo hecho de estar sujeto un trabajador a un determinado nivel de ruido no tiene derecho a percibir un complemento salarial por ello, sin perjuicio de las posibles acciones que quepa actuar para evitar que el ruido se produzca, y que son las adecuadas para evitarlo, atajando con ello el efecto pernicioso que a nivel de prevención puede suponer que los trabajadores puedan conformarse con un incremento salarial en lugar de exigir las medidas adecuadas para proteger su salud, contraviniendo la finalidad de la Directiva. Con ello el indicado Tribunal no solo no avala una reclamación salarial fundada en el efecto ruido, sino que está indicando claramente lo que hay que hacer en estos casos, saliendo al paso de alguna manera de la muy poco edificante tradición española de pretender eliminar el ruido con dinero traducido en salario ".
La recurrente en su escrito de alegaciones se opone a la inadmisión del recurso por las causas alegadas en la precedente providencia - falta de contenido casacional y de contradicción-. En esencia, sostiene que en la sentencia del TJUE se plantea directamente la cuestión debatida en el presente recurso y que la doctrina de este Tribunal incumple la Directiva 2003/10, siendo inasumible que la entrega de protectores auditivos individuales, sin participación del Comité de Empresa determine la inexistencia de penosidad en relación con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento. Asimismo, añade que en el recurso se han debatido otras cuestiones, denunciando la actuación empresarial de modificar unilateralmente la aplicación de un convenio. Dejando al margen, aquellas alegaciones referidas a cuestiones nuevas no planteadas en el escrito de formalización, lo cierto es que lo pretendido por la recurrente no puede tener favorable acogida. La postura de esta Sala IV - contenida en las sentencias de 30 de noviembre de 2011, dictada en Sala General (RCUD 2743/10 ) y la de 28 de marzo de 2012 (RCUD 3204/12 ) es clara y contundente al afirmar cual es la incidencia de la sentencia del TJUE ahora invocada de contraste en la doctrina de la Sala y el alcance de su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Gutiérrez Arrudi, en nombre y representación de SECCIONES SINDICALES DE U.G.T. M.C.A. de la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. Centro de La Cartuja (Zaragoza) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 3 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 7/12 , interpuesto por SECCIONES SINDICALES DE UGT MCA en los centros de La Cartuja y Montañana de la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Zaragoza de fecha 28 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 869/11 seguido a instancia de D. Gerardo y D. Justino -representantes sindicales de las secciones sindicales UGT MCA EN LA CARTUJA Y MONTAÑANA DE BSH (BALAY)- contra BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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Requisitos sustanciales
...controvertido es el percibido por el trabajador utilizando los protectores auditivos facilitados por la empresa o sin ellos. (ATS 9 octubre 2012, RCUD 745/2012). – Se rechaza la contradicción en materia de despido nulo por discapacidad, porque en la sentencia recurrida se trata de la califi......