STS, 8 de Noviembre de 2012

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 20 de mayo de 2.011 , denegando la suspensión cautelar de la adenda del año 2008 al Convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Castilla y León para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones en el ámbito del plan Avanza. La solicitud de adopción de esta medida cautelar había sido formulada por la demandante, Ses Astra Ibérica, S.A. una vez iniciada la tramitación del procedimiento, tras haberse publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2.010 una resolución relativa al procedimiento incoado en relación con la ayuda estatal C 23/10 (ex NN 36/10) - Ayuda para el despliegue de la televisión digital terrestre (TDT).

Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de 13 de enero de 2.012 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la actora presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario judicial de la Sala de instancia de fecha 28 de febrero de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Ses Astra Ibérica, S.A. ha comparecido en forma en fecha 13 de abril de 2.012, mediante escrito por el que interpone su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la misma Ley de la Jurisdicción , en relación con los artículos 728.1 y 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 2º, por infracción del artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional , en relación con los artículos 728.1 y 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Termina su escrito suplicando que se dicte resolución por la que se declare la procedencia de suspender la eficacia de la adenda al Convenio marco de colaboración ya citado, conforme recoge el apartado 75 de la resolución de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2.009 en el que "la Comisión desea recordar al Reino de España que el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tiene efecto suspensivo y llama su atención sobre el artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 659/1999 del Consejo, que prevé que toda ayuda concedida ilegalmente podrá recuperarse de su beneficiario"; subsidiariamente, en caso de que la empresa o empresas beneficiarias hayan recibido ayudas, que se decrete la suspensión de las actuaciones subvencionales dirigidas a la tecnología terrestre de modo tal que aquéllas no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes, o ingresar los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma del convenio ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 30 de mayo de 2.012.

Personada la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de julio de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 20 de mayo de 2.011 (y ratificado el 13 de enero siguiente) por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, rechazó la solicitud de medidas cautelares frente a la adenda del año 2.008 al Convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Castilla y León para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones en el ámbito del plan Avanza, suscrita el 26 de noviembre de 2.008.

La solicitud denegada había sido planteada por segunda vez al tribunal de instancia el 9 de marzo de 2.011, tribunal que ya había rechazado una primera solicitud. La nueva pretensión se basaba, de modo especial, en la apertura, por la Comisión Europea, de un procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (resolución de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010).

El tribunal de instancia, al resolver la segunda petición cautelar, centra adecuadamente la cuestión objeto de litigio subrayando que "[...] en este caso concurre una circunstancia especial y sobrevenida (que también fue destacada en su momento por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 ), cual es la incoación de un procedimiento por la Comisión Europea como consecuencia de la ayuda de Estado C 23/10 (ex NN 36/10). En especial resultaría destacable que, como prevé el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la incoación del procedimiento previsto produce un inmediato efecto suspensivo".

Dicho lo anterior, y tras referirse a las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero y de 11 de marzo de 2.011 , el tribunal de instancia expuso como razones determinantes del auto ahora impugnado las siguientes:

"Pues bien, parecidas circunstancias concurren también en el litigio que nos ocupa, en el que, como cabe ver de los contenidos de la propia resolución impugnada, la Administración General del Estado había de realizar aportaciones financieras con cargo a los Presupuestos Generales del Estado para 2009 (cláusula tercera.1 y, en el mismo sentido, claúsula quinta.1).

Por otra parte (inciso 5 de la cláusula quinta; página 30.897 del boletín Oficial del Estado) los proyectos y actuaciones objeto de convenio habían de ser ejecutados antes del 31 de diciembre de 2010.

Y en lo que ahora pudiera importa más, para los "Proyectos desarrollados en el marco de despliegue de la TDT", incluidos en el Anexo III (precisas acciones que parecen concentrar los reproches de la recurrente), en el acto impugnado dispone que:

"Los proyectos incluidos en este anexo corresponden a todos aquellos que permitan la realización de las actuaciones necesarias para cumplir con lo establecido en el Plan Nacional de Transición a la TDT, con el fin de alcanzar el cese ordenado y progresivo de emisiones de televisión con tecnología digital que garantice el tránsito pleno a la misma antes del 3 de abril 2010".

En suma, en la actualidad todos esos proyectos han de haberse ejecutado en su plenitud. Y más aún, los referentes al "despliegue de la TDT", que concentran el interés de la recurrente, debieron haberlo sido con anterioridad a la data de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 14 de diciembre de 2010) del trámite de alegaciones derivado de la incoación del procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Incluso debieron serlo antes de la carta de 29 de septiembre de 2010 por la que la Comisión notificó a España su decisión de incoar el procedimiento aludido.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de reposición en la medida en la que los argumentos referentes a la ponderación de intereses en conflicto ya han sido decididos por el Tribunal en el Auto que se impugna, así como en otros anteriores que han sido validados por el Tribunal Supremo, y, en lo referente a la incoación de procedimiento por la Comisión Europea, en la medida en la que, al encontrarse ya ejecutados los proyectos objeto de financiación, resulta imposible su suspensión."

Al confirmar su auto precedente mediante el de 13 de enero de 2.012 la Sala de instancia añadió lo siguiente:

"

Para centrar adecuadamente el objeto del recurso de reposición planteado contra la denegación de la medida cautelar solicitada por la recurrente a que se refiere el Auto de fecha 20 de mayo de 2011 , es necesario puntualizar y hacer hincapié en que en dicho Auto la denegación de suspensión se refería a la Adenda del año 2008 al Convenio Marco de Colaboración entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de Castilla y León; y no al Convenio Marco que se trata de una actuación que, aunque la Adenda esté vinculada al mismo, formalmente se configura como una actuación independiente.

La recurrente SES ASTRA IBÉRICA impugna la resolución inicialmente adoptada argumentando que pervive el periculum in mora puesto que no ha sido ejecutado el Convenio inicial que nos hemos referido en su plenitud y por tanto puede ser suspendida la Adenda, que es la resolución impugnada.

Pues bien, esta alegación decae si, conforme a lo indicado, se tiene en cuenta que el Convenio puede ser objeto de ejecución en distintas fases y que impugnada la Adenda y no el Convenio puede haber una prórroga del mismo, sin que se pueda admitir la inejecución de una de sus fases. La Resolución de 14 de marzo de 2011 (BOE de 4 de abril de 2011) prorroga ciertamente la primera adenda de 2008 pero esta prórroga se alcanza, tal como señala el apartado quinto de la parte expositiva de la prórroga "una vez alcanzados en buena parte los objetivos planteados" y en el ámbito del "Plan Avanza" se trata de una "segunda etapa" incorporando las actuaciones en ejecución. Suspender las actuaciones que no estuviesen ejecutadas en su totalidad, exigiría en primer lugar identificarlas, lo que no especifica en el recurso planteado y en segundo lugar suspender también todas las actuaciones administrativas implicadas. Esto comportaría la suspensión de cada uno de los hipotéticos contratos o compromisos asumidos por la Administración. Es obvio que ello afectaría gravemente al interés público, con lo que se generaría una grave perturbación de los intereses generales que el Tribunal está obligado a tener en cuenta ( artículo 130 de la Ley jurisdiccional ).

Expresa también la actora que la apariencia de buen derecho determina que deba ser aplicado el artículo 108, apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , argumentando que el Auto recurrido debía razonar por qué no se aplica.

Pues bien, sobre la aplicación de la doctrina de apariencia de buen derecho, en este caso cabe destacar que la suspensión, formalmente considerada, supone poner en tela de juicio actos que ya han desplegado su eficacia, lo que supondría además del efecto perjudicial para los intereses públicos, la necesidad de suspender actos que igualmente gozan de presunción de legitimidad.

Aparte de ello, cabe destacar que, con carácter general la doctrina respecto a la apariencia de buen derecho, en particular la más reciente jurisprudencia, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 15 de marzo de 2004 (RJ 2005/2950), efectúa una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, limitando su utilización a determinados supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta STS 14 de abril de 1997 (RJ 1997/2852).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de reposición formulado contra el Auto de 20 de Mayo de 2011 ." (razonamientos jurídicos primero y segundo)

Sobre los motivos de casación del recurso.

El recurso de casación consta de dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En el primero Ses Astra Ibérica, S.A. denuncia "la infracción por el auto recurrido del artículo 129.1 y 130.1 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Y en el segundo vuelve a censurar la "infracción por el auto recurrido del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

El presente recurso se plantea en los mismos términos que el resuelto por esta Sala en la Sentencia de 16 de julio de 2.012 y hemos de aplicar, en consecuencia, los mismos criterios jurídicos. En aquel supuesto dijimos:

" Cuarto .- [...] Analizaremos de modo conjunto ambos motivos pues en realidad coinciden en su planteamiento. Podemos prescindir de la parte de su desarrollo expositivo en la que "Ses Astra Ibérica, S.A." trata de justificar por qué las medidas objeto de litigio serían ayudas públicas incompatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reproduciendo las observaciones de la Comisión en su acuerdo de iniciación del procedimiento. Prescindiremos de todo ello, decimos, porque una vez incoado el procedimiento comunitario, la suspensión sería en principio obligada cualquiera que fuese la fundamentación de la decisión comunitaria. La carta de 29 de septiembre de 2010 mediante la cual la Comisión Europea notificó a España su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre, incluye en su apartado 75 el "recordatorio" al Reino de España que el apartado tres de aquel artículo "tiene efecto suspensivo".

A partir de esta premisa, repetimos, no resulta ya discutible que la Sala de instancia estaba obligada, si fuera posible, a acceder a la suspensión interesada. Cuando la Comisión inicia el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 108 antes citado, "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva", y esa obligación estatal recae también, en la medida en que estén concernidos, sobre los órganos jurisdiccionales que conocen de las correspondientes impugnaciones cuando se solicitan en ellas medidas cautelares.

Lo que ocurre es que, según ya anticipamos en nuestras sentencias precedentes, el eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario, en cuanto nueva "circunstancia" alegable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional , ha de ser puesto en relación con las medidas que sean objeto específicamente de la pretensión cautelar. Cuando se trate de situaciones ya consumadas (y no de las "medidas proyectadas" a las que de modo expreso se refiere el artículo 108.2 citado) difícilmente cabrá su suspensión, aun cuando no puedan ser excluidas, según acto seguido analizaremos, otras medidas cautelares.

En el caso que nos ocupa, al igual que en otros similares, y según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso susceptibles de paralización o suspensión cuando la Comisión adopta su acto de 29 de septiembre de 2010, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. Y son precisamente estas consideraciones - que también reflejábamos en nuestras sentencias precedentes- las que el tribunal de instancia aduce para rechazar la "nueva" pretensión cautelar planteada por "Ses Astra Ibérica, S.A.".

Frente a ellas la sociedad recurrente afirma que "la adenda no ha agotado sus efectos" pues prevé un plazo de hasta quince años para devolver las cantidades. Solicita que "la empresa o empresas beneficiarias que hayan recibido ayudas [...] no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes". En último extremo pretende que se ingresen "los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma de la adenda ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas".

Quinto.- Los motivos de casación deben ser estimados pues el tribunal de instancia no lleva hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherente a la apertura del procedimiento comunitario. Es comprensible, con los matices que ulteriormente expondremos, que declinara hacerlo respecto de lo que ya estaba ejecutado, tanto más cuanto que se atenía a lo expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas. Pero debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión (la Sala de instancia en su auto de 4 de octubre de 2011 afirma que rechaza dictar "un pronunciamiento cautelar positivo").

Antes de seguir adelante será oportuno que transcribamos parte del contenido de la "Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales" (2009/C 85/01). Si bien desprovista de valor normativo directo y no citada por "Ses Astra Ibérica, S.A." en su recurso, las consideraciones que contiene sobre las medidas cautelares (apartado 2.2.6, epígrafes 56 a 62) sin duda constituyen un autorizado criterio sobre los efectos jurídicos derivados de aquella normativa.

La Comisión Europea recuerda que la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de deducir las consecuencias legales pertinentes de las infracciones de la obligación de suspensión no se limita a sus sentencias finales. Como parte de su función de conformidad con el (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE , los órganos jurisdiccionales nacionales también están obligados a dictar medidas cautelares cuando ello sea necesario para salvaguardar los derechos individuales y la eficacia del aquel precepto.

En la Comunicación se analizan, por un lado, "los casos más sencillos" en los que todavía no se haya desembolsado la ayuda ilegal pero exista el riesgo de que se pague durante el transcurso del procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional. En estos casos, el deber del órgano jurisdiccional nacional de impedir las infracciones del (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE puede obligarle a dictar medidas cautelares que impidan el desembolso ilegal hasta que se resuelva el fondo del asunto.

Son, sin embargo, los supuestos como el presente, cuando el "pago ilegal" de la ayuda ya se ha realizado, los que presentan mayores problemas. En principio, a juicio de la Comisión Europea, los órganos jurisdiccionales deberían por lo general ordenar la recuperación íntegra (incluido el interés por el periodo de ilegalidad) o al menos "utilizar todas las medidas provisionales disponibles con arreglo al ordenamiento procesal nacional para, al menos, poner fin de forma provisional a los efectos anticompetitivos de la ayuda". Y, a estos efectos, distingue dos hipótesis:

1. Cuando no exista un procedimiento ya incoado por la Comisión Europea. Para estos supuestos, a tenor del punto 61 de la Comunicación, si "[...] el juez nacional, basándose en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y en la práctica de la Comisión, llegue a la convicción razonable a primera vista de que la medida en cuestión supone una ayuda estatal ilegal, la solución más adecuada consistirá, en opinión de la Comisión y sin perjuicio del Derecho nacional, en ordenar el ingreso de la ayuda ilegal y del interés por el periodo de ilegalidad en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del asunto".

2. Cuando los procedimientos ante el órgano jurisdiccional nacional transcurran simultáneamente a una investigación de la Comisión. Para esta eventualidad -que es la del presente recurso- la Comisión Europea expone en el apartado 62 de la Comunicación su parecer sobre la adopción de las medidas cautelares en los siguientes términos:

"[...] Una investigación en curso de la Comisión no dispensa al órgano jurisdiccional nacional de su obligación de amparar los derechos individuales de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE [...]. Así pues, el órgano jurisdiccional nacional no puede limitarse a suspender su propio procedimiento hasta que la Comisión se pronuncie, dejando entretanto sin protección los derechos del demandante de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE . Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional desee esperar al resultado de la evaluación de la compatibilidad por parte de la Comisión antes de dictar una orden de recuperación definitiva e irreversible, deberá adoptar las medidas cautelares pertinentes. También en este caso la orden de ingresar los fondos en una cuenta bloqueada parece una solución adecuada.

En caso de que:

1. La Comisión declare la ayuda incompatible, el órgano jurisdiccional nacional deberá ordenar que los fondos ingresados en la cuenta bloqueada se devuelvan a la autoridad que concedió la ayuda estatal (importe de la ayuda más el interés por el periodo de ilegalidad).

2. La Comisión declare la ayuda compatible, el órgano jurisdiccional nacional quedará exonerado de su obligación de Derecho comunitario de pedir la recuperación íntegra [...] ".

Sexto.- Aun cuando, repetimos, estos criterios no sean imperativos ni vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (véanse, ad exemplum , los puntos 21 a 24 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2011, asunto C-360/09 , en relación con otras comunicaciones de la Comisión Europea relativas a materias propias de la defensa de la competencia) no puede desconocerse su contenido, en especial cuando reiteran o asumen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto.

Pues bien, el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado (en este supuesto, el tan citado artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se ha de traducir, en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, en principio perniciosos, de lo que se considera -por parte de la Comisión- una ayuda pública ya ejecutada.

Seguimos considerando, sin embargo, que no es pertinente en este momento la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio modificado, y en ello coincidimos con la Sala de instancia. De hecho, ni siquiera la Comisión Europea, que está habilitada al efecto por el artículo 11.2 del Reglamento número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CEE , ha decidido requerir al Reino de España para que procediera a la recuperación preliminar de la ayuda "concedida ilegalmente". Tampoco reputamos pertinente acceder a la medida, propuesta por la sociedad actora en términos muy generales, de que las Administraciones concernidas "dejen de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualquiera otro elemento de red" sin indicar previamente cuáles de éstos responden a la percepción de ayudas públicas y cuáles no.

Nada hubiera impedido, sin embargo, que la Sala de instancia admitiera como medida cautelar el "bloqueo en una cuenta corriente" del importe de la ayuda ilegal (más su intereses) hasta que se resuelva el fondo del asunto, al que se refiere la Comunicación de la Comisión Europea antes citada. Este mecanismo de bloqueo o consignación de cantidades percibidas debió adoptarse en el caso de autos pues satisface tanto el principio de efectividad del derecho comunitario como el aseguramiento de que, caso de corroborarse su ilegalidad, los fondos correspondientes serán devueltos al Estado o a otras Administraciones Públicas por quienes de ellos se beneficiaron.

Nuestro pronunciamiento en este recurso deberá, pues, en primer lugar acceder a la casación de los autos impugnados por no haber deducido todas las consecuencias, desde la perspectiva de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , derivadas de y encaminadas a dar plena efectividad a la decisión comunitaria cuya eficacia viene directamente determinada por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Pero no será posible ir más allá hasta el punto de resolver por nosotros mismos quiénes han sido las empresas beneficiarias de las ayudas, obligadas a la consignación de las cantidades percibidas, y actuar en consecuencia. La función del tribunal de casación no es, desde esta perspectiva, igual que la del de instancia. A éste le corresponde con los medios procesales a su alcance (que pueden determinar, entre otras actuaciones, el emplazamiento singular de los beneficiarios de las ayudas para su personación en la fase cautelar del proceso, así como la práctica de eventuales diligencias para mejor proveer que permitan conocer más precisamente el alcance efectivo y las circunstancias actuales de la entrega y percepción de los fondos recibidos, así como asegurarse de que no ha recaído aún la decisión final de la Comisión Europea en el procedimiento "ayuda de Estado C 23/2010"), le corresponde, decimos, verificar en qué condiciones resulta posible llevar a cabo el bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal.

La ejecución de la medida, en los términos que acabamos de precisar, exige pues la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar. Reconocemos que esta solución presenta inconvenientes prácticos y de orden procesal no desdeñables pero, insistimos, se ajusta a las obligaciones que corresponden a los Estados miembros -en concreto, a sus órganos jurisdiccionales- en virtud de un precepto singular del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y la medida cautelar puede revestir diversas fórmulas, que a la Sala de instancia corresponderá sopesar, entre las que se encuentra la de obligar a las Administraciones signatarias del convenio cuya adenda se impugna a que sean ellas, en su calidad de titulares de los fondos públicos, quienes exijan su consignación a las empresas que los hayan recibido (de entre "los beneficiarios potenciales de la ayuda" a los que se refiere el punto 74 de la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que ya han debido ser informados de su contenido), todo ello con carácter provisional, a la espera de la ulterior decisión de la Comisión Europea y del resultado final del proceso de instancia." (fundamentos de derecho sexto cuarto a sexto)

Conclusión y costas.

En aplicación de los mismos razonamientos jurídicos debemos estimar en iguales términos el presente recurso. Así, debemos acordar igualmente la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia adopte una nueva decisión cautelar, según las consideraciones de nuestra Sentencia de 16 de julio de 2.012 (fundamento jurídico sexto de la Sentencia transcrita), reproducidas en el fundamento jurídico anterior. A ello no obsta que el contenido del Auto desestimatorio de la súplica presente diferencias con el dictado en aquel asunto, razonándose sobre la inviabilidad de la suspensión con argumentos que deben decaer frente a los expuestos en el anterior fundamento de derecho.

En efecto, era preceptiva la adopción de las medidas cautelares en los términos que ya hemos expuesto tras la decisión de la Comisión Europea recaída en el procedimiento "ayuda de Estado C 23/2010", fuera cual fuera la situación de las determinaciones del convenio inicial y sus adendas.

De conformidad con lo estipulado en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,