SAP Madrid 495/2012, 27 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 495/2012 |
| Fecha | 27 Septiembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00495/2012
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0002923 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 184 /2012
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1653 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID
De: FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES Y AREAS DE SERVICIO SA
Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
Contra: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U
Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1653/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante-apelado-demandante GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por Letrado, y de otra como apelante apelado-demandado, FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES AREAS DE SERVICIOS, S.A., representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.
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ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 12 de abril de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación de GALP ENERGÍA ELÉCTRICA, contra FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES Y AREAS DE SERVICIOS SA (FOCCARS):
Se declara que la resolución del contrato de explotación de industria con exclusiva de abanderamiento y abastecimiento firmado entre GALP Y FOCCARS el 5 de agosto de 1994, operada por medio de la carta remitida a la sociedad demandada a través de burofax de fecha 18 de mayo de 2007, notificado a FOCCARS el día 24 de septiembre de 2009 ha sido realizada de manera correcta y ajustada a derecho.
Se condena a FOCCARS a :
2.1 Que desaloje de manera inmediata la estación de servicio sita en la carretera Nacional 620, p.k. 327'407, en Ciudad Rodrigo (Salamanca), devolviéndola a Galp.
2.2 Que pague a GALP la cantidad de 420'71 euros por cada día de retraso hasta la completa devolución de la estación de servicio de referencia, a contar desde el 30 de septiembre de 2009.
No procede hacer especial pronunciamiento en costas, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la parte demandada. Admitido los recursos de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de septiembre de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid
en fecha 12 abril 2011, en la cual se estimó parcialmente la demanda presentada por la entidad actora frente a la entidad demandada declarando la resolución del contrato de explotación de industria con exclusividad de abanderamiento y abastecimiento firmado entre las partes y condenándolo al desalojo inmediato de la estación de servicio y el pago de determinada cantidad por cada día de retraso a razón de 420, 71 # hasta la completa devolución de la estación de servicio a contar desde el día 30 septiembre 2009 sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Por la representación de la entidad Galp Energia España Sociedad anónima se interpuso recurso de apelación y se alego que había sido notificada y se mostraba disconforme en base en primer lugar y haciendo manifestación en cuanto lo que constituye el origen de la controversia que las partes y la pretensión de cada entidad donde se inicia con un contrato de constitución de derecho de superficie y un contrato de explotación de industria de fecha cuatro y 5 agosto 1994 respectivamente, y una vez construida se procedió a la explotación en régimen de reventa con obligación de abanderamiento y abastecimiento exclusivo que fueron incumplidas,y que dejó de suministrarse por esta y pasó por terceras operadoras y además después retiró los elementos de imagen y se decidió su resolución por un burofax de 18 mayo 2007, la demanda en los términos de está que fue objeto de contestación y demanda reconvencional, demanda que fue contestada y se delimitó del objeto el procedimiento.
En segundo lugar se hace relación en cuanto al contenido de la sentencia dictada por el juzgado recurrida en cuanto los hechos declarado y el fallo y de los razonamientos que se aplica en la citada resolución donde concluye se ha hecho una estimación substancial de la demanda y se recurre en relación a la exclusión del punto dos.3 del suplico de la demanda con la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva cantidad determinada por un perito judicial y la estimación parcial de la excepción planteada, en el acto audiencia previa, así como una errónea indeterminación de las cantidades por la que debe ser indemnizado por la no devolución de la estación y una desestimación de la indemnización por la retirada de la imagen de la estación y las costas. Existiendo un primer motivo en relación a la inadmisión de la indemnización por incumplimiento de la exclusiva del abastecimiento reproduciendo la inadmisión del punto 2.3 del suplico, que no fue admitido con las bases que la demanda ni con otras base y no se dio trámite de subsanación a esta parte con infracción del auto que lo desestima, alegando el artículo 403, 219, y 339 de la ley de enjuiciamiento civil, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y debía haber permitido la subsanación en el acto de la audiencia y no se permitió y las bases numéricamente era indeterminada y podían ser hechas por las referencias que eran desconocidas a la interposición de la demanda que se expresaron y resulta perfectamente posible cuantificarlas, y estas bases eran claras y precisas y podían haberse realizados alegaciones y pruebas sobre tales bases.
Igualmente se solicitó una designación de peritos que fue rechazada vulnerando el artículo anteriormente descrito y se solicitaba una designación por el tribunal y no había ninguna razón para denegarse, por lo que el citado motivo demuestra que el auto de 7 septiembre 2009 incurrió en error y se solicita que se condena al pago del informe del perito judicial que nuevamente se interesa.
En cuarto lugar se alega como segundo motivo la desestimación de la excepción procesal propuesta y no obstante al rechazarse la demanda reconvención al no existir un gravamen, pero hay un problema procesal por sí fuera apelada la sentencia de fondo y las excepciones procesales desestimadas no fuese impugnada y para evitar en el caso de la parte contraria recurre el fondo, se tenga reproducida la excepción de efecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional condicionada a que se recurre la sentencia en cuanto a su desestimación de la demanda reconvencional solicitando su desestimación, en razón de lo anteriormente expuesto.
En cuanto al párrafo quinto del recurso, en relación a la cláusula penal la resolución debe entenderse desde que se comunicó al contrario su decisión de resolverlo mediante el burofax de fecha 18 mayo 2007, y no desde el emplazamiento de la demanda ya que en él fundamento derecho sexto la entienden el momento de la notificación de la demanda el día 24 septiembre 2009 y no como se alega el 18 mayo 2007 que es la fecha de comunicación que manifiesta que no se había aportado documento acreditativo de la recepción del citado burofax y el envío del burofax acredita perfectamente la fehaciencia de la emisión y recepción y fue por medio fehaciente y además no ha incumplido su obligación acreditada mediante documento número 13 y no se ha acreditado que no lo recibiera y es un hecho conocido, no negado, ni rebatido, no se negó ni se rechazó esta afirmación, y no es un hecho controvertido y se opuso por unos incumplimiento pero no por la recepción y conocimiento y no impugnó el citado documento número 13, por lo que no se advirtió por lo tanto a no advertirles ni alegarlo se privó de la oportunidad de proponer prueba al respecto y la resolución se retraso 861 día (del día 18 mayo 2007 al 24 diciembre 2009).
En el párrafo sexto en relación a la condena por la retirada de los elementos de imagen propiedad del recurrente sin consentimiento la sentencia hace una condena de 38.986,16 euros incurriendo un nuevo replanteamiento y no debe ser retirada en todo caso no podía renovarla y por la otra parte procede sustituir la imagen antigua y no tenía ningún requerimiento de efectuar la renovación y tampoco la parte contraria incluyó este incumplimiento en la demanda reconvencional y nunca fue requerida por incumplimiento en esta retirada sin consentimiento y tenía libertad si deseaba de mantener la imagen antigua y tenía derecho a recuperar su imagen eliminada y podía ser reutilizada y se ha generado perjuicio derivado de la pérdida imagen,...
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ATS, 15 de Octubre de 2013
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