SAN, 25 de Octubre de 2012
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4449 |
| Número de Recurso | 617/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 617/2009 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Javier Soto Fernández, en nombre y representación de UTE CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., y AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., contra Resolución de fecha 25 de mayo de 2009 del Director de la Agencia Tributaria, sobre resolución del contrato de obras por construcción de la Delegación de la AEAT en Girona, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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La parte actora interpuso, en fecha 14 de octubre de 2009, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
" SUPLICO : Tenga por formulada Demanda en el Recurso n 617/2009, interpuesto contra la Resolución AEAT de 25.05.2009 (confirmada por Resolución AEAT de 22.07.2009), que resuelve el "Contrato de construcción de la nueva Delegación AEAT en Girona" adjudicado a la UTE AEAT-GIRONA, y contra la Resolución AEAT de 18.12.2009, que liquida del Contrato, y, tras los trámites procesales preceptivos, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del Recurso:
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Anule las Resoluciones impugnadas y declare que la resolución del Contrato ha sido por causa no imputable a la UTE contratista.
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Condene a la AEAT a satisfacer a la UTE la suma de OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (801.653,54 #), cantidad debida a la UTE por la liquidación del Contrato: 340.283,75 #, en concepto de daño emergente, y 461.369,79 por lucro cesante del 6% (beneficio industrial). Esta cantidad deberá incrementarse en la que resulte de aplicarle el interés de morosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en la cuantía porcentual determinada en cada período de tiempo según la ley, hasta el completo pago de aquélla. Todo ello más la devolución de la fianza o garantías prestadas y el abono de las certificaciones aún debidas."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con imposición de costas a la parte contraria."
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 18 de octubre de 2010 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 11 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó. 4. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por UTE CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., y AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. la Resolución del Presidente de la AEAT de fecha 22-7-2009 cuya parte dispositiva dice:
ACUERDO
la incautación de la garantía -sin perjuicio de la exigencia de daños y perjuicios mediante las tramitación de un procedimiento específico, si exceden el importe de ésta-, y la resolución del contrato por demora en la ejecución, suscrito con la UTE cuyo objeto era la construcción del edificio de la nueva delegación de la Agencia en Gerona, y cuyo importe es de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MII CINCUENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS.
La resolución anterior, del Director de la AEAT de 25-5-2009 era del siguiente tenor literal:
"DESESTIMAR el recurso interpuesto y confirmar la decisión de resolver el contrato suscrito entre la AEAT y la UTE reclamante cuyo objeto era la construcción del edificio de la nueva Delegación de la Agencia en Gerona, y cuyo importe es de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS", por demora en la ejecución del mismo, con incautación de la garantía y sin perjuicio de la exigencia de daños y perjuicios mediante las tramitación de un procedimiento especifico, si excediesen el importe de ésta."
Posteriormente el recurso fue ampliado (mediante Auto de 9-4-2010) a la Resolución de la propia AEAT de 18-12-2009 que liquida el "Contrato".
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Comienza la actora su demanda por poner de manifeisto que: "el objeto de este Recurso n 617/2009 es el mismo que el del Recurso nº 491/2006 promovido por mi representada contra una anterior resolución y liquidación de este Contrato (Resoluciones AEAT de 23.06.2006 y 12.09.2006). La SALA no entró entonces en el fondo al declarar en su Sentencia de 7 de julio de 2008 la caducidad del procedimiento de resolución del Contrato. De ello puede extraerse lo que sigue: 1°) Las cuestiones debatidas en este Recurso nº 617/2009 son iguales que las que fueron objeto del Recurso nº 491/2006 (los actos AEAT recurridos lógicamente cambian). 2º) El efecto de la prueba practicada en el Recurso nº 491/2006 (Pericial judicial 1) es, por tanto, extensible al Recurso actual, dada la conexión entre ambos ( art. 61.5 LJCA ). 3º) Las pretensiones deducidas son las mismas, si bien el alcance económico de la liquidación del Contrato queda modulado en función del resultado de esa Prueba pericial."
Además, hemos de considerar que el recurso nº 491/2006 esta relacionado con el nº 588/2005 interpuesto tambien por la ahora recurrente contra otras dos resoluciones, de 14 de diciembre de 2005 y 19 de septiembre de 2005, que desestimaron las peticiones de la hoy actora de modificación del Proyecto de obras y de Suspensión del Contrato debido a una serie de causas que, según la recurrente, motivaron una demora en la ejecución del contrato imputable a la Administración.
Ambos recursos han sido tramitados también ante esta misma Sala y Sección y han terminado por sentencia, en ambos casos, hoy devenida firme. En efecto:
- El recurso 491/2006 fue estimado mediante SAN de 7 de octubre de 2008, que anuló los acuerdos recurridos "al haber caducado el procedimiento iniciado de oficio, por el transcurso del plazo legal de tres meses."
Tras ser anulado, en ejecución de esta sentencia el acuerdo de resolución del contrato, se inició de nuevo expediente de resolución del contrato de obra suscrito con la UTE recurrente que terminó con la primera de las resoluciones que constituye el objeto de la presente impugnación (Resolución del contrato con incautación de garantía).
- Y, de otra parte, el recurso 588/2005 fue resuelto en sentido desestimatorio por la SAN de 29 de septiembre de 2008 una vez valorada la prueba pericial practicada en el mismo. Así razonaba en el FJ cuarto:
"De la documentación obrante en autos resulta que existe un plano A-12 del "muro pantalla"; y los planos A-13 de la Planta de cimentación, (armadura dirección X) hasta el A-18 inclusive relativos a la cimentación y armadura de la misma. De esta igualmente resulta que la actora tuvo a su disposición con todo detalle la previsión que el proyecto tenía para:
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la realización de la losa de cimentación, como se había previsto que se llevase a cabo, si bien la dirección técnica admitió la redistribución de la armadura señalándose que quedaba diferido al momento de ejecución de las distintas partidas de la obra la cuantificación de los materiales y el correspondiente rendimiento de la mano de obra.
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los precios de los materiales, la mano de obra y los medios auxiliares correspondientes.
Se ha practicado en autos prueba pericial que concluye que está justificada la petición de la UTE de proceder a la modificación del contrato de obras para incorporar dos precios contradictorios relativos al cajeado del muro pantalla y la losa de cimentación, calculando que sería necesaria una ampliación del plazo de tres meses para aprobar nuevos precios y ejecutar el cajeado y la losa de cimentación.
Como ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, la Sala debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligada a sujetarse al dictamen de los peritos ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ): al tiempo, es imprescindible que explique las razones que le llevan a aceptar o rechazar las conclusiones de la misma, a fin de que sea posible revisar el juicio efectuado para estimar si el razonamiento empleado se ajusta a las reglas de la lógica y es, en definitiva, coherente.
La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al presente caso y respecto al informe del Perito Sr. Eulogio lleva a esta Sala a no compartir la conclusión alcanzada: el punto de partida de las conclusiones del Perito no es a juicio de esta Sala correcto, ni entra dentro de sus atribuciones el señalar, como lo hace que "El hecho de que el contratista disponga del proyecto cuando se prepara la oferta y firme el Acta de Comprobación de Replanteo sin formular reservas al proyecto no implica, en modo alguno, que deba aceptar todos los errores del proyecto. Significa simplemente que la obra está definida y es viable, esto es, que las características geométricas de la obra reflejadas en el terreno son las de proyecto y que se dispone de los terrenos necesarios para...
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