SAN, 31 de Octubre de 2012
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4430 |
| Número de Recurso | 522/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 522/2010, interpuesto por ENAGAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Iribarren Cavalle contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y las codemandadas GAS NATURAL SDG,S.A., HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. Y VILLAR MIR ENERGIA S.L. representadas, respectivamente, por los Procuradores D. Luis Fernando Alvarez Wiese, D. Carlos Mairata Laviña y D. Manuel Lanchares Perlado
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el punto 3.3.5 del Anexo
de la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, que aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Expone el régimen de almacenamientos subterráneos de gas natural regulado en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (en adelante, LSH) y destaca que tiene la condición de transportistas único de la "red troncal de gas" y de gestor técnico del sistema gasista ( Disposición Adicional 20ª LSH en relación con el artículo 5 RD-Ley 6/2009, de 30 de abril ).
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La Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2007, de 2 de julio, transforma las concesiones de explotación Gaviota I y Gaviota II en concesión de almacenamiento de gas natural y da al titular la opción o de renunciar a la concesión o de continuar con la misma pero con la condición de ampliarla.
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El RD 1804/2007, de 28 de diciembre convierte parte en concesión de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos, lo que supedita a la aprobación del un proyecto de almacenamiento.
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El 31 de marzo de 2006, el Consejo de Ministros aprobó la Planificación de los sectores de electricidad y gas 2002- 2011.Revisión 2005-2011, que se sustituye por otro referido al periodo 2008-2016.En él se continua incluyendo a la ampliación Gaviota en la categoría "A URGENTE"; "A" porque se trata de un proyecto aprobado sin condicionantes y "URGENTE" por concurrir motivos de seguridad del sistema gasista o porque para atender ciertas demandas es necesario agilizar al máximo su autorización, construcción y puesta en operación.
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La actora adquirió en 2010 la concesión y el almacenamiento Gaviota de sus anteriores titulares, si bien la compraventa quedó sujeta a la condición suspensiva de la obtención de las autorizaciones. La Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE) otorgó la autorización el 24 de noviembre de 2010 y antes, el 5 de mayo y el 4 de agosto de 2010, pidieron al Ministerio la autorización de transmisión. 7º La Orden recurrida crea la categoría "R" para las infraestructuras previstas en la Planificación cuya necesidad no se justicia en la actualidad, si bien serán reconsideradas en la ejecución de la Planificación 2012-2020. De esta manera la Orden va en contra de lo previsto en la Disposición Adicional 4ª Ley 12/2007 pues viene a suspender su aplicación a la espera de esa reconsideración.
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En cuanto a la tramitación de la Orden añade que la CNE informó sobre la propuesta, texto que no coincidía con el aprobado y que incluye el almacenamiento Gaviota en el Anexo; esto supone que el texto informado no preveía modificación de almacenamientos subterráneos, por lo que la CNE no ha informado sobre esa nueva categoría "R". Además esa nueva categoría se introdujo sin mediar propuesta de ENAGAS como gestor de la red de transporte y operador del sistema, como tampoco intervino en el cambio de calificación.
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Añade que la CNE abría la posibilidad de revisar la planificación de almacenamientos subterráneos de gas natural, pero sin alterar las situaciones jurídicas preexistentes. Además la CNE admite que el Ministerio revise la clasificación de las instalaciones de almacenamiento, pero como la nueva categoría no estaba prevista en la propuesta de Orden debió remitir una nueva propuesta. Para no hacerlo no había una razón de urgencia como lo demuestra el tiempo transcurrido entre el informe de la CNE de 29 de julio de 2010 y la publicación en el BOE de la Orden, el 12 de diciembre de 2010
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La Orden invoca como norma de cobertura el RD 1955/2000, de 1 de diciembre, referido a la energía eléctrica, norma que desarrolla la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE). Tales normas no son aplicables al sector del gas, sin que para justificarlo pueda invocarse la planificación vinculante de ambos sectores.
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En cuanto al informe de la Abogacía del Estado de 27 de abril de 2007 que se cita y que justifica la aplicación analógica del RD 1955/2000, alega que el régimen de la red básica del gas no está falta de regulación específica, pues se regula por el artículo 4 LSH y así en cuanto al gas natural no se consideró oportuno aprobar unas actuaciones semejantes a las derivadas de los artículos 14 y 15 del RD 1955/2000 .
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Aunque la Orden tuviera la cobertura del RD 1955/2000, su contenido excede de los artículos 14 y 15, preceptos que admiten variaciones puntuales e incluir nuevas instalaciones. Sin embargo, en el caso del almacenamiento Gaviota no se está ante ninguno de esos dos supuestos, aparte de que el RD 1955/2000 no habilita para excluir o paralizar, sino sólo permite modificaciones de detalle, de ahí que las acuerde la Dirección General de Productos Energéticos y Minas mientras que la Orden la ha dictado el Ministro mediante avocación.
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La ampliación del almacenamiento Gaviota tiene su propio régimen jurídico sustantivo en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 1272007, luego queda excluida de la planificación derivada del artículo 4 LSH; además es esencial para el funcionamiento y seguridad del sistema gasístico, de ahí que intervenga el legislador y lo declara como parte de la red básica gasista, lo prevé nominativamente, obliga a la opción antes expuesta y esa ampliación es ordenada por ley, por lo que una Orden no puede suspender lo previsto en la citada Disposición Adicional 4ª.
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Como esa ampliación queda fuera de la planificación ex artículo 4 LSH no puede el Ministro, por medio del Programa Anual de Instalaciones aprobado por la Orden, disponer de ese almacenamiento y hacerlo bajo el amparo de una norma aplicable al sector eléctrico; además con la Orden se incide en unas decisiones empresariales adoptadas a partir de la obligatoriedad de acometer la ampliación de ahí que en su momento la CNE advirtiese que si se revisan calificaciones deben tenerse presentes las concesiones de explotación ya otorgadas.
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se declare la nulidad de pleno derecho del apartado 3.3.5 "almacenamientos subterráneos" del Anexo de la Orden impugnada y reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, en cuanto que afecta a la ampliación Gaviota, que queda incorporada a la categoría "R" que se crea en el apartado 3.3 en cuanto que tal ampliación debe ejecutarse por razón de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2007 .
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes alegatos:
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Expone los antecedentes de la Orden impugnada y las previsiones normativas sobre el almacenamiento subterráneo Gaviota ; añade que solicitada el 1 de julio de 2008 la aprobación del proyecto de ampliación de las instalaciones de almacenamiento Gaviota, por resolución de 13 de mayo de 2011 se aprobó el proyecto de para consolidar la concesión pero sin autorizar la ejecución del proyecto. 2º En cuanto a los vicios de procedimiento alega lo siguiente:
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La Orden se dicta al amparo de los artículos 14 y 15 del RD 1955/2000 de los que se deduce que el Ministerio, al aprobar el programa de actualización de las instalaciones, no queda vinculado a la propuesta del Gestor Técnico del Sistema pues debe ir seguida del informe de la CNE; tampoco se le impide introducir en su actuación planificadora, motivadamente, aspectos que no hayan sido propuestos por el gestor técnico. Si el Ministerio no pudiera apartarse de la propuesta del gestor técnico, éste sería quien planificase y programase
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En el caso de autos, el Ministerio advirtió un descenso sustancial en la demanda de gas. Esto le llevó, en el ejercicio de sus competencias de planificación que le corresponden ex artículos 3 y 4 LSH -y no al Gestor Técnico del Sistema-, a modificar la urgencia de la ampliación de almacenamientos subterráneos de gas considerada en los instrumentos Planificación de los sectores de electricidad y gas 2002-2011. Revisión 2005-2011 aprobado el 31 de marzo de 2006 y modificado por la Planificación de los secto-res de electricidad y gas 2008-2016, aprobado el 30 de mayo de 2008.
3 º En cuanto a que el pro-yecto de Orden sometido a informe a la CNE no era el texto finalmente aprobado alega:
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Que se introdujeron modificaciones precisamente a la vista del informe de la CNE que sostenía que, con las previsiones de demanda actualizadas con la coyuntura económica, la ampliación Gaviota no es necesaria para cubrir las necesidades de almacenamiento reguladas y...
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