STS, 29 de Octubre de 2001

El 26 de mayo de 1997, el guardia civil D. Fernando fue detenido por la Guardia Civil del Puesto de Madridejos (Toledo), en el que se encontraba destinado, como presunto autor de un delito de robo. Por tal causa, el 11 de junio de 1997 el Director General de la Guardia Civil ordenó incoar el expediente gubernativo número 58/97 contra el guardia civil mencionado por si había cometido la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, que no constituyan delito".

Por los mismos hechos, el Juzgado de Instrucción número 2 de Orgaz incoó las Diligencias Previas número 335/97, determinando con ello que el expediente gubernativo fuera suspendido hasta que se dictara la correspondiente resolución judicial.

El 16 de febrero de 1998, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo dictó sentencia por la que condenó al guardia civil D. Fernando como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo de guardia civil y de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una vez firme dicha sentencia, firmeza que se adquirió al no haber lugar a la admisión del recurso de apelación interpuesto contra ella, el Director General de la Guardia Civil adoptó dos resoluciones. Mediante la primera, de fecha 19 de abril de 1999, acordó la incoación del expediente gubernativo número 62/99 contra el guardia civil D. Fernando, como presunto autor de la falta muy grave consistente en haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad. Mediante la segunda, del siguiente 28 de mayo, declaró terminado el expediente gubernativo número 58/97 sin imponer sanción alguna al expedientado, "con expresa reserva de las acciones disciplinarias derivadas del hecho nuevo y distinto de la existencia de la sentencia firme condenatoria".

El 29 de febrero de 2000, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo número 62/99, dictó resolución por la que impuso al guardia civil expedientado la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 9.11 de la L.O.R.D.G.C., consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Por escrito de 8 de mayo de 2.000, el guardia civil mencionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por el Ministro de Defensa por resolución del siguiente día 20.

Por escrito presentado el 10 de octubre de 2000, el Procurador D. Antonio Angel SánchezJaúregui Alcaide, en nombre y representación de D. Fernando, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra las resoluciones del Ministro de Defensa de 29 de febrero y 20 de junio de 2.000.

Por providencia de 17 de octubre de 2000, la Sala acordó tener por presentado el anterior escrito, formar el correspondiente rollo, al que le correspondió el número 2/129/00, reclamar el expediente gubernativo a la Dirección General de la Guardia Civil y designar ponente al Excmo. Sr. D. José Francisco de Querol Lombardero.

Una vez recibido el expediente gubernativo, el procurador D. Antonio Angel SánchezJaúregui, en nombre de D. Fernando, presentó dentro del plazo concedido de quince días la correspondiente demanda, en la que tras exponer los hechos referentes al expediente gubernativo, invocó como único fundamento jurídico-material la infracción del principio de proporcionalidad, por entender que la Administración sancionadora únicamente había tenido en cuenta para elegir la sanción adecuada el hecho de la condena penal y no las circunstancias concurrentes. Tras razonar en ese sentido, la parte recurrente solicitó la estimación del recurso, la anulación de las resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho, la nulidad de la sanción de separación del servicio y su sustitución por la sanción de suspensión de empleo por el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 16 de noviembre de 1998, o por el tiempo a que quede reducida en el caso de que le sea concedido el indulto solicitado. Por último, el demandante solicitó que el proceso fuera recibido a prueba.

Por escrito presentado el 12 de enero de 2001, el Abogado del Estado se opuso al recibimiento del proceso a prueba y a las pretensiones de la parte recurrente, solicitando, en consecuencia, una sentencia desestimatoria de las mismas.

Por fallecimiento del Excmo. Sr. D. José Francisco de Querol, se designó nuevo ponente del recurso, designación que por providencia de 26 de febrero de 2001 recayó en el magistrado Excmo. Sr.

D. José Luis Calvo Cabello.

Por auto de 12 de marzo de 2001, la Sala, estimando la petición que la parte recurrente había formulado en su escrito de demanda, acordó recibir a prueba el proceso por plazo de veinte días comunes para proponer y practicar la prueba.

Abierta la pieza separada de prueba, el demandante propuso prueba documental consistente en el expediente gubernativo núm. 67/99, testimonios relativos a la ejecutoria 9/1999, correspondiente a la sentencia que lo condenó como autor del delito de robo, telegrama del Consejo de Ministros concediendo al recurrente un indulto parcial, testimonios referentes al desarrollo penitenciario del cumplimiento de la pena y testimonio de la resolución de 28 de mayo de 1999 por la que el Director General de la Guardia Civil acordó la terminación sin sanción del expediente gubernativo núm. 58/97.

Por auto de veinticuatro de abril de 2001, la Sala admitió la totalidad de la prueba propuesta, la cual, una vez practicada, quedó unida a la correspondiente pieza separada.

Concluido el período de prueba y formuladas por las partes las conclusiones que entendieron procedentes, la Sala por providencia de 25 de septiembre siguiente señaló para deliberación y fallo el siguiente día 24 de octubre a las 11.30 horas.

SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

La Sala hace suyos los hechos que en la resolución sancionadora se declaran probados, que son los siguientes: "Queda suficientemente acreditado que el Guardia Civil D. Fernando ha sido condenado por Sentencia, hoy firme, de fecha 16 de febrero de 1998, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el procedimiento abreviado nº29/97, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, previsto en el art. 237 del Código Penal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión del empleo de Guardia Civil durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. Los hechos que sirvieron de base a dicha resolución judicial consistieron en los siguientes: El día 26 de mayo de 1997 a las 19 horas y 30 minutos, aproximadamente, el acusado Fernando nacido en Jaén el día 5.12.73, hijo de Antonio y Elisa, Guardia Civil, con domicilio en el Cuartel de la Benemérita del Puesto de Madridejos, (Toledo), donde se hallaba destinado, con D.N.I. número NUM000, y sin antecedentes penales, encontrándose fuera de servicio, y vestido de paisano penetró, en el establecimiento comercial, o supermercado, denominado "Hermanos García", y situado en la localidad de Turleque (Toledo). Y una vez allí, después de recorrer la referida dependencia comercial, y de ser preguntado por la propietaria de ella si buscaba algo, o necesitaba algún producto, salió del comercio; volviendo, seguidamente, el acusado al establecimiento y empuñando su arma, o pistola reglamentaria, apuntó con ella a la referida dueña, Dña. Carmela, conminándola para que le entregara el dinero existente en la caja, Y, abierta ésta, el acusado se apoderó, con ánimo de lucro, de 15.000 pesetas, así como de un puñado de monedas, cuya cuantía no ha sido determinada. Realizado lo anterior, el acusado se dió a la fuga. Posteriormente, el acusado, sin que de ello se dieran cuenta, entonces, los Guardias Civiles que componían la dotación del vehículo con que se procedió a la persecución del automóvil en el que aquél se había marchado, una vez interceptado este automóvil, se desprendió de un envoltorio de papel que contenía la suma de 15.000 pesetas, de la que Fernando se había apoderado, así como de una bolsa que contenía la pistola oficial, usada para llevar a cabo los hechos descritos, y útiles de aseo. Todo lo cual fue posteriormente recuperado. Sin que haya quedado acreditado, con suficiencia, si la referida pistola, cuando los hechos fueron realizados, se encontraba, o no, provista de munición".

Frente a la resolución sancionadora el guardia civil sancionado, D. Fernando, alega en su demanda únicamente que la Administración ha vulnerado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 5 de la L.O.R.D.G.C.

El demandante comienza su argumentación afirmando que el principio de proporcionalidad alcanza a todas las sanciones cualquiera que sea la falta cometida, leve, grave o muy grave. Después mantiene que por ello la aplicación del principio "tiene que ser real y efectiva, o sea, que tenga resultado por muy grave que sea la falta cometida, de lo contrario no tendría sentido. Todo quedaría en una mera declaración de buenas intenciones sin trascendencia alguna. O sea, papel mojado, tal como se suele decir en lenguaje coloquial."

La Sala comparte la idea sobre la extensión del principio de proporcionalidad, pero no la consecuencia que el demandante extrae de ella. Ciertamente el legislador no ha excluido ninguna falta ni sanción. La sanción de cualquier falta, también, pues, la sanción más grave imponible por la comisión de la falta muy grave más atentatoria contra los bienes jurídicos protegidos, ha de ser impuesta teniendo en cuenta la conducta que la motive, así como las circunstancias que concurran en el autor y las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, porque así lo dispone el citado artículo 5. Ahora bien, de esta preceptiva operación valorativa puede resultar -y por ello la Sala rechaza la consecuencia establecida en la demanda- que la sanción más adecuada sea precisamente la sanción más grave imponible. Es exigible que no se prescinda, ni por la Administración ni por la Jurisdicción, de circunstancia alguna valorable, pero no que el resultado sea el pretendido por el expedientado. Una valoración ajustada a la ley, esto es, una valoración respetuosa con el art. 5 de la L.O.R.D.G.C., puede conducir a la elección de la sanción más grave imponible. Nada podría decirse entonces en contra de esa elección, pues se habría realizado cumpliendo real y efectivamente el principio de proporcionalidad. La sanción elegida, y no otra menos grave, sería la adecuada. O lo que es igual, la elección de otra sanción, cuando una correcta valoración de la conducta y las circunstancias concurrentes condujera a la más grave, supondría haber infringido el principio de proporcionalidad.

En el desarrollo de su demanda el guardia civil sancionado argumenta que la Administración sancionadora, pese a concurrir una serie de circunstancias objetivas y personales, tuvo presentes sólo los hechos probados de la sentencia que le condenó como autor de un delito de robo.

Leída la resolución sancionadora, al demandante le asiste la razón, pues de la única referencia que se hace en ella a las circunstancias favorables no puede concluirse que estas hayan sido realmente examinadas. En efecto, al final del fundamento de derecho quinto se dice que "[...] y sin que todo cuanto le favorece lleve a desvirtuar lo anteriormente expuesto"; forma de expresarse que no permite afirmar que la Administración sancionadora haya respetado el artículo 5 de la L.O.R.D.G.C., pues lo que de ella resulta es que la Administración o no ha hecho un examen de las circunstancias por considerar irrelevantes todas, o si lo ha hecho ha quedado oculto, lo que equivale a su inexistencia ante la imposibilidad de impugnarlo.

El incumplimiento por la Administración del mencionado artículo 5 de la L.O.R.D.G.C. no conduce necesariamente a estimar la pretensión del demandante, pues, como se ha dicho, lo exigible es una valoración acorde con la prescripción legal, no un determinado resultado. Por ello procede examinar ahora las circunstancias invocadas, a fin de establecer si la sanción de separación del servicio es la sanción adecuada.

El demandante ha expuesto de dos formas las circunstancias que entiende concurrentes. Unas aparecen en la demanda por remisión a la sentencia dictada por esta Sala el 22 de diciembre de 1995. Son la concesión de un indulto y la decisión de la autoridad disciplinaria de no sancionar al autor de los hechos delictivos por causa de éstos. Las restantes aparecen enunciadas de forma expresa en la demanda y son las siguientes: falta de antecedentes penales; corta duración de la prisión provisional; convivencia normal durante el tiempo de libertad provisional; clasificación inicial en tercer grado penitenciario; comportamiento penitenciario y resocialización.

Las dos primeras circunstancias, según se acaba de decir, son invocadas remitiéndose el demandante a la sentencia que esta Sala dictó el 22 de diciembre de 1995. Como la concesión de un indulto parcial y la decisión de la autoridad disciplinaria de no sancionar por la comisión del delito determinaron en el caso a que se refiere esa sentencia la sustitución de la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo, el demandante entiende que también ahora deben ser tenidas en cuenta con igual efecto favorable.

La razón es insuficiente. El indulto, en cuanto ejercicio del derecho de gracia que afecta expresamente a las penas, no incide necesariamente en la elección de la sanción más adecuada por la comisión de la falta consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". Para que influya en la elección es preciso, bien que la pena impuesta haya sido reducida por considerarla excesiva, lo que, al significar que el autor del delito no merecía tanto reproche, podría llevar a considerar que la nueva falta, configurada por el hecho de la condena, merece una sanción menos grave de la que en principio sería la adecuada, bien que existan datos en la concesión del indulto que permitan considerar aminorada la significación del hecho de la condena. Por lo tanto, lo que importa no es el hecho de la concesión del indulto, sino las concretas circunstancias del indulto de que se trate. Y en el caso del demandante, que se ha limitado a invocar la sentencia de esta Sala y no ha intentado argumentar sobre su indulto, no se observa ningún dato que permita entender que este debía ser tenido en cuenta en la elección de la sanción. Así, por lo que respecta a la reducción de la pena impuesta, no cabe afirmar que la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, que es la mínima imponible a tenor del artículo 242. 1 y 2 del Código penal, sea excesiva cuando el delito cometido es el de robo con uso de instrumento peligroso (el arma no pudo ser considerada como tal al no estar probado que se hallara provista de munición). Y por lo que atañe a la significación del hecho de la condena por causa de ese delito, nada existe en los datos que esta Sala conoce sobre la concesión del indulto que pudiera hacer que tal significación llegara aminorada al ámbito disciplinario.

La otra circunstancia tenida en cuenta por la sentencia invocada fue la decisión de la autoridad disciplinaria de archivar el expediente gubernativo incoado a causa de los hechos delictivos. Pero, al igual que sucede con el indulto, se trata de una circunstancia que no puede producir efecto alguno en el momento de elegir en el caso presente la sanción adecuada a la falta cometida, que -se recuerda- no está constituida por el hecho delictivo penado, aunque no pueda establecerse en la práctica una nítida separación entre él y la sentencia condenatoria dictada por su causa, sino por este hecho de la condena, que hace surgir a la realidad jurídica, como se dice en la misma sentencia de 22 de diciembre de 1995, una falta sin intervención directa e inmediata de su autor. Y no puede producir el pretendido efecto favorable por dos razones. En primer lugar, porque el demandante pone en relación dos faltas diferentes: una, la primera en el tiempo, quedaría configurada por el hecho delictivo, que podría ser sancionado disciplinariamente sin incurrir en un bis in idem dada la relación de sujeción especial existente; la otra, según se acaba de decir, está configurada por el hecho de la condena. Y en segundo lugar, porque en el caso del demandante, la autoridad disciplinaria, a diferencia de lo ocurrido en el caso de la sentencia invocada, no archivó el expediente gubernativo porque el hecho delictivo hubiera quedado suficientemente penado, sino porque previó fundadamente que, como la condena por haberlo cometido podría constituir una falta muy grave, al hoy demandante ya le sería impuesta una de estas tres sanciones imponibles: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo o separación del servicio.

Ya se ha indicado que el demandante ha invocado otras circunstancias para que sean valoradas a su favor. Por las razones que se exponen seguidamente ninguna de ellas puede producir el efecto pretendido en el ámbito que nos ocupa.

Con la primera sucede, como ha hecho ver el Abogado del Estado, que la relación del demandante con el Estado es tan corta que no cabe invocar como mérito la inexistencia de antecedentes disciplinarios. En efecto, si el demandante ingresó en su condición de alumno en el Cuerpo de la Guardia Civil en septiembre de 1993 y el robo lo cometió en mayo de 1997, no resulta digna de valorarse con el efecto pretendido la ausencia de antecedentes disciplinarios.

El demandante invoca seguidamente a su favor la corta duración de la prisión provisional que sufrió después de ser detenido como presunto autor del delito de robo. También esta circunstancia debe ser rechazada, no sólo porque, como medida cautelar excepcional que es, la prisión provisional debe durar lo imprescindible, sino también porque la ausencia inicial o posterior de los riesgos -el de sustracción de la acción de la justicia y el de obstrucción de la instrucción penal- que condicionan la legitimidad de su uso nada aporta en la operación de elegir la sanción disciplinaria adecuada a la falta consistente en haber sido condenado por un delito doloso punible con pena privativa de libertad.

Dice también el demandante que la convivencia con sus familiares y amigos durante la libertad provisional fue normal. Tampoco esta circunstancia puede producir el efecto pretendido, pues por la duración del período de libertad provisional y por el hecho en si mismo considerado -convivencia normal con familiares y amigos- carece de entidad para ser valorada a favor del demandante.

La clasificación en tercer grado penitenciario, que fue acordada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria al estimar el recurso del hoy demandante contra el acuerdo del Centro Penitenciario, y el comportamiento penitenciario, invocados en penúltimo lugar, merecen igual rechazo. La clasificación en tercer grado, porque su finalidad es ajena a la que se persigue con la elección de la sanción (mediante la clasificación se busca individualizar el tratamiento penitenciario, esto es, el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados). Y el comportamiento penitenciario, porque sus efectos deben producirse en su ámbito propio, también ajeno al disciplinario, de suerte que por su causa el demandante se hizo merecedor de determinados beneficios penitenciarios.

En último lugar, el demandante defiende que su resocialización le da derecho a continuar en el Cuerpo de la Guardia Civil. También esta alegación es ineficaz. Aunque el demandante no ha presentado el informe a que se refiere el art. 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (informe donde se exponen los resultados del tratamiento penitenciario y se plasma un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del interno una vez se encuentre libre), como tampoco un solo informe de la Comisión de Asistencia Social que lo vigiló y tuteló durante su libertad provisional, la Sala no tiene inconveniente en aceptar que la pena de prisión haya cumplido su finalidad y que, en consecuencia, no exista base para afirmar que el demandante pueda delinquir de nuevo. Ahora bien, lo que resulta de ahí es que el demandante debe ser reintegrado, porque se vió privado de ellos durante el cumplimiento de la pena, de sus derechos como ciudadano, pero no que el Estado tenga que asumir que el demandante continúe en el Cuerpo de la Guardia Civil, contra cuyas funciones esenciales -defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos y protección de la seguridad ciudadana- actuó gravísimamente en 1995 al realizar los hechos que determinaron su condena como autor de un delito de robo con utilización, en su condición de instrumento peligroso, del arma reglamentaria, incumpliendo con ello el deber de integridad ética impuesto a todo militar por las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y deteriorando la confianza que los ciudadanos depositan en la Institución de la Guardia Civil,

En consecuencia,