STS, 25 de Octubre de 2001

El Tribunal Militar Territorial Segundo en Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2000, dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Ignacio, como autor de un delito consumado CONTRA LA HACIENDA EN EL ÁMBITO MILITAR, en su modalidad de "sustracción de munición", previsto y penado en el artículo 196, párrafo segundo, del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le servirá de abono todo el tiempo sufrido de privación de libertad, en arresto disciplinario, prisión o detención por razón de estos hechos; sin responsabilidades civiles".

Los hechos que dieron lugar a la condena y que la Sala de instancia declara probados, son los que a continuación se transcriben: "Durante el mes de junio de 1998, con ocasión de encontrarse el procesado, soldado D. Juan Ignacio, con destino en el BIL I/54, realizando unos ejercicios militares en el campo de maniobras "Las Navetas" sito en el término municipal de Ronda (Málaga), se apoderó del siguiente material de guerra y munición militar perteneciente a las Fuerzas Armadas que había encontrado esparcido por el terreno: - Una granada rompedora perforante, lote 1/80, de lanzagranadas contracarros, modelo MB66,

- Un proyectil de mortero de 80 perforante, lote ECIA-02. - Dos multiplicadores de trilita de 19 y 12 gramos respectivamente. - Un multiplicador metálico sin carga.- Un cartucho completo calibre 7,62x51 sin disparar.-Cinco cartuchos completos, calibre 5, 56x45 sin disparar.- Un cartucho trazador color naranja sin carga. -Diez cartuchos de fogueo, calibre 5,56 disparados, color blanco. Dicho material y munición fue ocultado por el procesado en su mochila y llevado consigo a la Unidad de su destino en Ceuta al término de los ejercicios, habiéndolo depositado en su taquilla unos días hasta que, finalmente y aprovechando un permiso de fin de semana, volvió a introducirlo en su saco petate con la intención de trasladarlo a su domicilio en la península, siendo interceptado por la Guardia Civil de la Aduana de Algeciras cuando trataba de pasar con el reseñado equipaje. Tras ser incautado el material y la munición, se procedió a su análisis por el Grupo Especial de Explosivos de la Guardia Civil (GEDEX), concluyéndose en el correspondiente informe técnico que la granada rompedora, el proyectil de mortero, los dos multiplicadores de trilita, el cartucho metálico de 7,62 mm, y los cinco cartuchos metálicos de 5,56 mm., constituían material explosivo o deflagrante, mientras que el resto del material se consideraba inerte o sin carga explosiva. El procesado era mayor de edad, carece de antecedentes penales o disciplinarios; y había efectuado su incorporación a filas con fecha 17 de febrero de 1998".

Notificada la Sentencia a las partes, el condenado en ella preparó ante el Tribunal Militar Territorial Segundo recurso de casación por infracción de ley, al amparo del nº 2º del artículo 849 LECrim., recurso que se tuvo por preparado por Auto de aquel Tribunal de fecha 14 de Febrero de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo a la que se elevó el procedimiento.

Han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la representación procesal del primero formaliza su recurso articulándolo en tres motivos de casación: En el primero de ellos, de acuerdo con el nº 1º del artículo 849 LECrim. invoca la incorrecta aplicación del párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim., considera que se ha producido error en la apreciación de la prueba. Por último, en un tercer motivo, de acuerdo con el nº 1 del artículo 849 LECrim., alega la infracción del artículo 196 del Código Penal Militar entendiendo que no ha existido intencionalidad por parte del inculpado y que, dado que en el citado tipo penal no cabe la comisión imprudente, no es aplicable el citado precepto a la conducta del recurrente.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone, por las razones que aduce en su escrito de 15 de Junio de 2001 y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, a todos y cada uno de los motivos formalizados, solicitando se acuerde la inadmisión del primero y la desestimación de los otros dos o, caso de no asumirse la primera solicitud, la desestimación de todos ellos.

Por providencia de 18 de Septiembre de 2001 se declaraba admitido el recurso y concluso el rollo, señalándose para la deliberación y fallo, al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista, ni estimarla la Sala necesaria, el día 23 de octubre del corriente año a las once treinta horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Abordando el examen del primero de los motivos, analiza el recurrente la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en tanto en cuanto la Sentencia argumenta que el Soldado D. Juan Ignacio conocía que los objetos de que se apoderó pertenecían al Ejército y no se encontraban abandonados, afirmación ésta de la que, a juicio del recurrente, no existe prueba alguna ni en los autos ni en la practicada en el juicio oral en tal sentido. Añade que en el informe de la 234 Comandancia de Algeciras se indica con claridad que el material había sido disparado y estaba abandonado con signos de oxidación y con defectos y signos externos propios de haber estado largo tiempo a la intemperie, todo lo cual hacía que el material tuviese la condición de inútil y la lógica creencia del inculpado en el mismo sentido.

Es conocida, reiterada y constante la doctrina de este Tribunal en la Sala Segunda y en esta misma Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia que tiene como pilares fundamentales la libre valoración de la prueba y la necesidad de que la Sentencia se fundamente en auténticos actos y hechos probados. El recurrente no niega los hechos, lo que pretende es que se reconozca que no concurre el dolo exigido, porque actuó en la creencia de que el material estaba totalmente abandonado, lo que conllevaría, según su razonamiento, la inexistencia del delito. Al realizar su análisis, no establece una construcción basada en la estructura jurisprudencial propia del derecho a la presunción de inocencia, sino que introduce cuestiones sobre el tipo delictivo y los requisitos exigibles en el precepto penal aplicado lo que constituye luego la base de otro de los motivos cuya apreciación interesa de esta Sala. Ciñéndonos a la alegación de la presunción de inocencia, lo que habría de demostrar es la inexistencia de prueba de cargo para la determinación de los hechos probados realizada por el Tribunal de instancia, toda vez que tal como precisa el Tribunal Constitucional es al Organo Judicial "a quo" al que le corresponde la facultad de valorar las pruebas según la apreciación en conciencia que regula el artículo 741 LECrim. En consecuencia, bastaría con la verificación de la existencia en la Causa de actividad probatoria de cargo legalmente practicada, toda vez que el principio constitucional invocado no transforma la casación en una segunda instancia, ni permite, por consiguiente, una nueva valoración de la prueba.

Analizando las actuaciones y, en particular, el informe pericial del Sargento Juan Jefe del Grupo Especial de Desactivación de Artefactos Explosivos (GEDEX) de la 234 Comandancia de la Guardia Civil, con sede en Algeciras, así como las declaraciones obrantes en el acto de la vista y muy especialmente, la de dicho perito debe deducirse, a juicio de esta Sala, la actuación conforme a derecho del Tribunal de Instancia, al redactar según su criterio el relato fáctico ya que ha partido de una prueba suficiente para llegar a las conclusiones sobre la forma en que se desarrollaron los hechos. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la parte recurrente lo que hace es extraer conclusiones del informe pericial y del resto del acervo probatorio distintas de las que establece el Organo Judicial. Más no alega propiamente la falta de prueba bastante, ni su argumento afecta a la oportuna libre apreciación de la misma, toda vez que lo único que realiza es precisamente interpretar esa prueba de modo diferente, trasgrediendo además la lógica en la invocación del principio de presunción de inocencia, que justamente se sustenta en la carencia de la expresada base probatoria (vid., por todas, la Sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2001).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Interpuesto el segundo motivo de casación al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim. se alega en el mismo error en la apreciación de la prueba.

Dejando aparte la incongruencia entre la alegación de éste motivo y el de vulneración de presunción de inocencia que, como acabamos de estudiar, tiene su fundamento en la ausencia de prueba, lo que hace incongruente e inadmisible al menos uno de ellos, entremos en el estudio de las razones que para el error establece el recurrente, en aras de un mejor mantenimiento de la tutela judicial efectiva.

Comienza con la referencia al informe del GEDEX, obrante a los folios 16 a 18 del sumario, en tanto en cuanto en el mismo se afirma que el material presenta signos más que evidentes de estar abandonado, aspectos éstos ratificados - todo ello según el punto de vista del recurrente - en el acto de la vista, de cuya acta, a los folios 155 y 156 obtiene las afirmaciones sobre los signos de corrosión en los objetos. En un segundo aspecto pone de manifiesto que el Soldado Juan Ignacio era la primera vez que asistía al campo de maniobras y que, según la afirmación del Capitán Ignacio al que estaba subordinado, no debía conocer el material, así como que no se habían impartido instrucciones concretas acerca de la conducta en el caso de encontrar este tipo de material. De todo ello deduce el recurrente que no hubo lucro por parte del imputado, que el material era completamente inservible y que, en consecuencia, no existió perjuicio patrimonial para las Fuerzas Armadas lo que, a su juicio, conlleva la inoportunidad de la calificación jurídica penal.

Una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala Segunda como de esta misma Sala (cfr., por todas, la Sentencia de esta Sala de 25 de Septiembre de 2001) señala que para la viabilidad del motivo basado en el nº 2º del artículo 849 deben concurrir los requisitos siguientes: Primero, que el error en la apreciación de la prueba denunciado quede evidenciado en un documento que esté incorporado a la Causa. Segundo, que dicho error se ponga de manifiesto en los particulares del documento que ha de citar con precisión la parte, de manera que la equivocación del juzgador resulte claramente del solo examen de esos particulares, cuya eficacia probatoria no necesite de acreditación de menor rango, ni esté desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la Causa. Por último, se precisa que el error tenga suficiente significación para modificar el sentido del fallo. La importancia que otorga la ley a la cita de los particulares del documento de que se trate viene evidenciada en la propia LECrim., artículo 855, párrafo segundo, al exigir que para la preparación del recurso de casación por éste motivo el recurrente debe designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba. No se ha hecho así por el recurrente en el escrito de preparación, que sólo hace un razonamiento genérico a la infracción de Ley, lo que pudo dar lugar a la inadmisión del motivo de conformidad con lo preceptuado en el número 4º del artículo 884 LECrim.

Al margen de éstos aspectos sobre el incumplimiento de los requisitos formales cabría discutir la naturaleza documental, evidentemente no susceptible de ser aceptada en cuanto al acta de la vista y discutible en lo que se refiere al informe pericial, en relación al cual constante jurisprudencia ha venido a precisar que la prueba pericial no tiene las características de la documental, tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial. La libre apreciación de la prueba rige también con las periciales, si bien de manera excepcional una doctrina jurisprudencial coherente permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba, fundándose en la de peritos, cuando habiendo un solo informe de ésta clase o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, conste que se haya tomado la misma de modo incompleto, motivado o fragmentario o se haya prescindido de ella de forma no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos (en este sentido SSTS de la Sala Segunda de 22 de Abril y 22 de Junio de 1993 y 15 de Marzo de 1999).

De otro lado y centrándonos en el presente caso no hay que olvidar que la citada prueba ha sido objeto de consideración directa en el acto del juicio, en el que se han producido matizaciones y aclaraciones que han posibilitado de una manera mas directa la inmediación por parte del Tribunal.

De todo ello se deduce que resulta falto de coherencia sugerir siquiera que el Tribunal no haya ponderado o tomado en cuenta en toda su dimensión el informe pericial del Grupo Especial de Desactivación de Artefactos Explosivos de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras y su ratificación en la vista, informe éste detallado y extenso que conviene analizar. Describe el material ocupado que incluye la existencia de varios cartuchos disparados y de algunos en buen estado de uso. Respecto de la granada rompedora perforante, se señala que ha sido disparada, añadiendo que, sin embargo, "el ángulo de incidencia sobre el objetivo, probablemente, no ha sido suficientemente perpendicular para activar el mecanismo de disparo y producir la explosión de la carga", puntualizando a continuación que "se encuentra completa de todos sus mecanismos, incluida la cápsula iniciadora y el cebo iniciador, de Exolita, un explosivo de carácter militar enriquecido con una mezcla de TNT y exógeno plástico, de unos 12 gramos, así como el percutor de la granada que se presenta en su seguro de recogida. Es muy peligroso su manejo en el estado actual". Por último se hace referencia a la granada denominada "proyectil mortero del 80 perforante", precisando que "no ha sido disparada, aunque exhibe una abolladura en el vértice del percutor, para concluir asimismo que es muy peligroso su manejo en el estado actual". Por consiguiente, en éste informe técnico no se dan datos sobre valoración, que tampoco habrían sido propios de los conocimientos técnicos específicos del perito. Es en el acto de la vista cuando se pone de manifiesto su descripción física por haber estado a la intemperie, al menos en alguno de los casos, aunque concretando que se trataba de dos granadas, un proyectil y dos petardos, que claramente eran identificables como artefactos explosivos, sin que se hagan precisiones de alcance económico.

Si analizamos el contenido de la Sentencia podemos observar que se recoge en esencia la descripción del material y, entre las pruebas de convicción, se hace referencia "en especial" a las manifestaciones del perito Sargento de la Guardia Civil D. Juan y al testigo del propio Cuerpo D. Octavio, lo que sin duda deja patente que el Tribunal ha tomado en consideración el contenido del informe y cuántas referencias se han hecho en el acto de la vista al material a efectos de su catalogación y determinación de los requisitos que pudiesen concurrir para la tipificación del delito.

No surge, sin embargo, del estudiado informe pericial la conclusión a la que llega la parte acerca de la inexistencia de perjuicio patrimonial para las Fuerzas Armadas o de lucro personal para el imputado, circunstancias y consecuencias éstas que no son precisadas en ningún momento ni en el informe pericial ni en las declaraciones. Sin embargo esta cuestión no afectaría en su caso a la problemática del error en la apreciación de la prueba y sí a la configuración del tipo delictivo, extremo éste que es objeto del tercer motivo, al que debió remitir dichas conclusiones específicas, en su caso, el recurrente.

El segundo motivo debe ser, por consiguiente, asimismo desestimado.

Se interpone por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 LECrim. un tercer motivo por aplicación indebida del artículo 196 del Código Penal Militar, al entender el recurrente que dicho precepto exige "el dolo de conocer la antijuridicidad de la conducta y la voluntad de realizarla", a cuyo efecto significa el "convencimiento -por parte del Soldado Juan Ignacio - de que el material estaba abandonado" y, asimismo, la consideración de que se trataba de "material inservible para el Ejército, que posteriormente fue destruido, lo cual prueba que de nada servia y que ningún perjuicio patrimonial se sufrió".

Entendemos que el motivo no puede estimarse y que no debe considerarse infringido por el Tribunal "a quo" el contenido del artículo 196 párrafo segundo del Código Penal Militar. En primer lugar, partiendo de la condición militar del citado Soldado en el momento de la comisión de los hechos, concurre el requisito de la sustracción, claramente precisado en el relato fáctico, que en este momento tiene que ser rigurosamente respetado, en el que se emplea la expresión "se apoderó" en relación a la descripción de la acción, para añadir que el "material y munición fue ocultado por el procesado", constando claramente precisada en el informe pericial la indiscutible condición de material de guerra y municiones de los objetos sustraídos. En todas las sucesivas delimitaciones de la conducta queda concretada la intención de apoderamiento, al referirse a la toma del material por el sujeto activo, al deposito en su taquilla y al intento de traslado a su domicilio, cuando es interceptado por la Guardia Civil de la Aduana de Algeciras en el ejercicio de su cometido. Asimismo conocía la indiscutible y patente condición de material militar de los objetos sustraídos y en ningún caso cabe deducir como acreditado que las municiones se encontraban abandonadas, debiendo haber procedido obviamente a su devolución, o, en otro caso, a dar cuenta de su localización.

En cuanto a la existencia o no de ánimo de lucro, a juicio de esta Sala tiene toda la razón el Tribunal de instancia cuando afirma que no se puede aducir que los objetos sustraídos eran para tener un recuerdo, ni cualquier otro tipo de extremo a los efectos de demostrar la concurrencia o no de ánimo de lucro, que puede deducirse - conforme a constante doctrina jurisprudencial - no sólo del interés patrimonial o de enriquecimiento, sino de cualquier otro tipo de satisfacción o beneficio que puede deparar la apropiación de lo ajeno, incluído el que se derive de la condición de objetos coleccionables o cualquier otra dimensión. Asimismo debe también tratar de ponderarse que no es posible conocer el valor de este tipo de material por personas no estrictamente preparadas al efecto en razón a lo cual el apoderamiento - en todo caso - lo sería de objetos de valor indeterminado.

Esta problemática acerca de la concurrencia de determinada intención, dolo o malicia por parte del autor, así como a la necesidad de valor intrínseco de los materiales objeto de apropiación, debe examinarse a través de la jurisprudencia de esta Sala, que abunda en el sentido de que debe hacerse abstracción de las razones intencionales lucrativas, así como de la valoración económica de los objetos, toda vez que el bien jurídico protegido, aún encontrándose encuadrado el tipo en el seno de los Delitos contra la Hacienda Militar, es complejo y ha de entenderse que la punición recae sobre la mera sustracción de material de guerra, armamento o munición, con abstracción del "animus" concurrente en el sujeto activo de la infracción delictiva, así como con independencia del mayor o menor valor de lo sustraído, debiendo ponderarse, para la comprensión del alcance de este delito, circunstancias tales como la importancia para los intereses de la Defensa del material, la peligrosidad de su mera tenencia, manejo o transmisión y el potencial riesgo del tráfico con el mismo. En este orden de ideas, la Sentencia de esta Sala de 17 de Diciembre de 1993 expresa que "tanto por su descripción literal como por el bien jurídico protegido, los párrafos segundo y tercero del artículo 196 del Código Penal Militar, recogen figuras delictivas distintas a la contemplada en el párrafo primero, de tal forma que si tratándose de material o efectos en general, destinados al servicio de las Fuerzas Armadas, ha de tenerse en cuenta para su calificación como delito o falta, que el valor de lo sustraído o receptado exceda o no de la cuantía mínima, establecida en el Código Penal, para el delito de hurto, cuando la acción ilícita recae sobre material de guerra, armamento o munición, es irrelevante, para su configuración como delito, el valor de lo sustraído o receptado". Con idénticos criterios se manifiestan entre otras, las de 7 de Octubre de 1993 y 29 de Marzo de 1995, así como la de 4 de Julio de 1997, en la que se precisa cómo "una doctrina consolidada de esta Sala, que parte de la Sentencia de 10 de Mayo de 1989, viene considerando que el delito previsto y penado en el segundo párrafo del artículo 196 del Código Penal Militar no requiere, para su integración, que el objeto sustraído tenga un valor igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto, pues la constitutiva y especial peligrosidad del material de guerra, armamento y munición impide conceptuar el tipo descrito en el segundo párrafo del mencionado artículo como una mera forma agravada del descrito en el párrafo primero".

En consecuencia, tanto la conclusión del recurrente en este motivo como la que impropiamente adujo en el anterior, en orden a demostrar la inexistencia de lucro y la falta de valor patrimonial de los objetos sustraídos como fundamento de la inaplicabilidad del delito, carecen de virtualidad por cuanto ni es necesario que tenga un especial valor el material de guerra objeto de apropiación ni el lucro económico actúa como requisito para dar lugar a la concurrencia de los requisitos del tipo.

En el caso presente, por otro lado, debe tenerse en cuenta la relativamente notable entidad de los objetos, desde el punto de vista de su cantidad tamaño y peligrosidad, como un extremo mas a valorar, si bien, en ese orden de cosas, cabría también poner de manifiesto la oportunidad e incluso necesidad de que, tras efectuarse ejercicios de tiro, se lleve a cabo una inspección del campo de maniobras por personal especializado para evitar la permanencia de material en los mismos con los evidentes riesgos tanto para la hacienda militar como para la seguridad de las personas.

En todo caso, desde el punto de vista del análisis técnico jurídico y a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, es obvio que este tercer motivo debe ser asimismo desestimado.

En consecuencia,