STS, 29 de Noviembre de 1999

El Tribunal Militar Territorial Primero (Sección 1ª), con fecha 17.03.1998, dictó Sentencia en el Sumario 12/51/1996 declarando expresamente probados los siguientes Hechos:

PROBADO, Y ASI SE DECLARA, que enterado el procesado Sergio de que en la caja de caudales que se encontraba empotrada en la pared del Servicio de Alimentación de la Escuela Central de Educación Física de Toledo, en donde se encontraba destinado, había quedado depositada la cantidad de 760.000 pesetas, correspondientes a la liquidación del mes de junio de 1996, por habérselo comentado el DIRECCION001 Cesar, encargado de la oficina, acordó con los también procesados, a los que le unía la relación de amistad, Carlos José y Cornelio, proceder a su sustracción aprovechando que ambos se encontraban designados para el Servicio de Guardia de Seguridad desde las 9 horas del día 30 de junio hasta las 8 horas del día siguiente, 1 de julio de 1996, y que el mismo debía pernoctar en el referido Cuerpo de Guardia por encontrarse arrestado; y así y ya en la madrugada del 1 de julio abandonó Sergio sobre las 00,30 horas la sala de arrestados del Cuerpo de Guardia, saltando a través de la ventana allí existente, que se encontraba abierta y no distaba del suelo más de 40 centímetros y se dirigió al local de la Oficina de Alimentación, al que accedió a través de un hueco que practicó en la reja metálica que protegía la ventana, procediendo a continuación a efectuar las primeras operaciones para desempotrar la caja de caudales. Sobre las 02.30 a las 3,00 horas, y previamente avisado por Sergio, se introdujo también en la oficina por el mismo lugar el procesado Carlos José, quien se encontraba en turno de descanso de la guardia, para auxiliar a su compañero que realizaba la operación provisto de unos guantes, en los últimos trabajos de desalojo de la caja de caudales, y una vez que ambos consiguieron por fin hacerse con la misma la proximaron a la ventana y a través del hueco abierto en la reja, se la entregaron al procesado Cornelio, que allí los esperaba y que desempeñaba desde las 3 a las 5 de la madrugada el servicio de patrulla del puesto posterior, distante aproximadamente 30 metros del lugar, servicio que con antelación había cambiado con otro compañero. Finalmente los procesados introdujeron la caja fuerte en el petate que tenía asignado Cornelio y las herramientas utilizadas para desempotrar la caja de caudales en una mochila y procedieron Sergio y Carlos José a su traslado a la Escuela Vieja, a la que se accede a través de una tapia y una escalera, depositando el petate y la mochila con su contenido en unas viejas taquillas que allí se encontraban. Sobre las 20.30 horas del mismo día 1 la caja de caudales y las herramientas fueron localizadas por el Comandante de la Guardia, recuperándose así tanto la caja, que pesaba aproximadamente 50 kilogramos, como su contenido en unas viejas taquillas que allí se encontraban. Los gastos de reparación ocasionados por rotura de la reja metálica de la ventana y trabajos para volver a empotrar la caja de caudales ascendieron a 22.000 pesetas.

Sobre la transcrita relación fáctica y con apoyo en los razonamientos que constan en la fundamentación jurídica de la Sentencia, dicho Tribunal dictó el siguiente Fallo:

"Debemos condenar y condenamos a los procesados Sergio, Carlos José y Cornelio a las penas de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN para el primero de ellos, UN AÑO y DOS MESES DE PRISIÓN para Carlos José, y a la de UN AÑO DE PRISIÓN para Cornelio, debiendo abonar solidaria y conjuntamente al Estado (Ramo Defensa) la cantidad de VEINTIDOS MIL PESETAS (22.000 PESETAS) en concepto de responsabilidad civil por los daños ocasionados, sirviendoles de abono en las penas privativas de libertad impuestas el tiempo por el que hubieran sufrido privación de libertad de cualquier tipo por los hechos enjuiciados."

Notificada la Sentencia a las partes el Letrado Sr. Rodríguez Rodríguez en nombre del Soldado D. Sergio preparó Recurso de Casación frente a la misma, anunciando como motivos los de infracción de ley, en los términos que autoriza el art. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de precepto constitucional en los términos del art. 5. 4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, citando como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Mientras que la Letrada Dª Mª José Millares Lenza, en nombre del Soldado D. Cornelio, lo preparó por vulneración de igual derecho fundamental, por infracción de ley del art. 849.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento y por quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en su art. 851.1º.

El Tribunal mediante Auto de 03.07.1998 tuvo por preparados los Recursos de Casación deducidos, emplazando a las partes de comparecencia ante esta Sala, ordenando la remisión de las certificaciones previstas en la Ley y elevando la causa para la sustanciación de las impugnaciones.

Comparecidas ante esta Sala Quinta las representaciones procesales de los condenados, se les dió traslado de las actuaciones para la formalización de los Recursos anunciados, lo que llevó a cabo la representación de Sergio mediante escrito registrado el 25.01.1999 y la representación de Cornelio mediante escrito Registrado al 18.02.1999. Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para instrucción, mediante escrito registrado el 12.03.1999, se opuso a las pretensiones impugnatorias de los recurrentes, interesando primero la inadmisión de cada uno de los motivos y, subsidiariamente, su desestimación; exceptuado el cuarto de los motivos aducidos por la representación de Sergio, por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 16.1 del Código Penal.

Por proveído de fecha 22.09.1999 se tuvo por concluso el trámite del Recurso y no habiéndose solicitado por las partes celebración de vista ni considerarla necesaria la Sala, se señaló para la deliberación y fallo el 17.11.1999, lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de la presente Sentencia, de lo que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, al haber declinado la redacción el Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, quien disiente del criterio de la mayoría de la Sala formulando el preceptivo voto particular.

Previamente a entrar en el examen de los motivos en que se apoyan los Recursos deducidos, debe consignarse el defecto formal de que adolece la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, en cuanto que se omite la clase de delito por el que se condena, así como el grado de ejecución del mismo y la participación que tuvieron los procesados, con infracción puntual de lo dispuesto en el art. 85, regla quinta de la Ley Procesal Militar que establece cual ha de ser el contenido del Fallo. No obstante, los recurrentes en sus escritos no reparan en este punto ni formulan solicitud alguna relacionada con dicho particular, por lo que esta Sala tiene por integrado el Fallo con el contenido de los fundamentos legales, y completado con el resto de las consideraciones que la Sentencia recurrida contiene.

1. RECURSO DE D. Sergio .

El primer motivo articulado por la representación procesal del Sr. Sergio, se basa en lo dispuesto art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considerando infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE. El Tribunal de instancia establece la condena de este procesado en función de la concurrencia de cuatro elementos probatorios de cargo, cuales son : a) la declaración inculpatoria del coimputado Carlos José, prestada ante la policía judicial hallándose asistido de Letrado que ratificó a presencia judicial, si bien que posteriormente se retractó en el momento de la indagatoria y en el acto del Juicio Oral; b) la declaración en igual sentido inculpatorio del coimputado Cornelio, asimismo ratificada ante el Juez Instructor y negada en actuaciones posteriores; c) en la declaración judicial del testigo Sebastián, al que el recurrente confesó haber participado en los hechos por móvil de venganza o represalia contra el DIRECCION001 de la oficina y responsable de la caja fuerte sustraída; y d) en la apreciación de determinados indicios a partir de los cuales el Tribunal sentenciador infiere la realidad de la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados.

Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional desde su primera Sentencia 31/1981 de 28 de julio, recaída a propósito del contenido y alcance del derecho fundamental de que se trata, y hasta las recientes Sentencias 91/1999, de 26 de mayo y 97/1999, de 31 de mayo, al igual que esta Sala en las suyas de 07.11.1998; 03.03.1999 y 30.09.1999, entre otras muchas, los hechos constitutivos del tipo penal y los que demuestran la participación de los acusados, han de resultar acreditados mediante la prueba de cargo válida practicada, como regla general, en el acto del Juicio Oral conforme a los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y, excepcionalmente, producida con carácter de preconstituida o anticipada cumplidos en este caso los requisitos de carácter material, es decir imposibilidad de reproducción en el acto del Juicio Oral; los subjetivos consistentes en la intervención de la autoridad judicial; los objetivos radicados en la posibilidad de contradicción y los formales, consistentes en la introducción en el Juicio Oral por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es mediante la lectura de documentos.

De manera que dicha presunción interina o "iuris tantum" queda desvirtuada por la prueba incriminatoria producida en las condiciones expuestas; y mediando tal actividad probatoria su valoración y las consecuencias razonables que de ella se extraigan incumbe al Tribunal de instancia, en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal coincidente con lo dispuesto en el art. 322 de la Ley Procesal Militar. En consecuencia, como dijimos en nuestra reciente Sentencia de 30.09.1999, las facultades del Tribunal de Casación se circunscriben a verificar si se está o no ante una situación de vacío probatorio, si las pruebas practicadas lo han sido prescindiendo de las debidas garantías sustanciales y formales, y apreciar la razonabilidad del enlace entre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, es decir, a realizar el control externo del razonamiento seguido para alcanzar la resultancia fáctica que se tiene por acreditada.

Por ello, los hechos establecidos por el Tribunal "a quo " en condiciones de regularidad, material y formal, resultan ahora indiscutibles e inamovibles, con lo que el intento de sustituirlos por otros distintos a base de introducir valoraciones subjetivas de la parte recurrente está abocado al fracaso casacional; situación que coincide con la que ahora se nos plantea. Existe prueba de cargo ajustada a los parámetros legales que regulan su válida producción, con eficacia suficiente para destruir el blindaje que representa la presunción constitucional de inocencia. El Tribunal ha dispuesto al efecto del testimonio incriminatiorio de los dos coimputados, que lo prestaron a presencia judicial y previamente ante la policía que instruyó el atestado, asistidos siempre de Letrado. El hecho de haber cambiado sus inciales manifestaciones a partir de la declaración indagatoria, no priva al Tribunal de la posibilidad de apreciar su contenido sino que, antes bien, quedan en libertad para calibrar en razonable juicio de ponderación cual de ellas ha de merecer mayor credibilidad, cuando no se aprecien en dichas declaraciones motivación espurea, de odio, ventaja, venganza, soborno etc; porque en esto radica la inmediación y la contradicción (Sentencias de la Sala 2ª del TS

11.01.1991; 20.05.1994; 18.03.1995 y 20.02.1996, entre otras).

Abunda en la inconsistencia de la alegada vulneración del derecho fundamental invocado, el resultado de la prueba consistente en el testimonio vertido por el testigo de cargo Sebastián, que no deja de resultar incriminatorio como ha apreciado el Tribunal, por el hecho de haber modificado el sentido de su declaración en el acto del Juicio Oral. Por último, complementa el arsenal probatorio el conjunto de indicios explicitados en la Sentencia cuestionada en términos ajustados a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (Sentencia 91/1999, de 26 de mayo), de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia 03.05.1999), y en la reciente de esta Sala Quinta de fecha 30.09.1999; esto es: a) prueba plena de los indicios tomados en consideración por el Tribunal; b) pluralidad de indicios o que siendo único tenga singular potencia acreditativa; c) ser concomitantes al hecho que se trata de probar; d) relación entre los indicios y el hecho necesitado de prueba; e) juicio de inferencia razonable entre los indicios y la consecuencia que de éstos se extrae; f) exteriorización del razonamiento seguido por el Tribunal sentenciador para, a partir de los indicios, concluir en la convicción sobre la realización del hecho punible y participación que tuviera el procesado

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo de los motivos, sustentado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por posible error del Tribunal sentenciador en la apreciación de las pruebas. Tres son las consideraciones que conducen a la desestimación: a) el argumento sobre el que descansa esta pretensión casacional resulta incompatible con el motivo anteriormente desechado, excluyéndose entre si. Adujo entonces el recurrente la falta de prueba de cargo y ahora sostiene que el Tribunal apreció erróneamente unas pruebas que, según su alegato antecedente, ni siquiera llegaron a existir. Con reiterada virtualidad tiene declarado esta Sala que no son compatibles ambas pretensiones, pues evidencian un claro error en el planteamiento del Recurso; lo que ya pudo merecer trato de inadmisión ahora se torna en causa de definitiva desestimación; b) no se ha designado documento alguno que acredite la aducida equivocación del Juzgador, como requiere inexcusablemente el art. 849.2º de la reiterada Ley de Enjuiciamiento, ni lógicamente, se han designado sus particulares como ordena el art. 855 párrafo segundo de la misma Ley Procesal. Defecto formal al que se anudan las mismas consecuencias adversas para el recurrente; c) los pretendidos documentos que solo de pasada se aluden en el desarrollo del motivo consistentes en el acta de declaración de uno de los testigos, no los son a efectos casacionales por tratarse de meras pruebas personales documentadas, según constante jurisprudencia de esta Sala.

Defectos todos ellos que determinan la desestimación del motivo.

A la misma conclusión se llega tras el examen del tercero de los motivos, deducido sobre lo que dispone el art. 849.1º, es decir infracción de ley sustantiva que el recurrente sitúa en la aplicación indebida de los arts. 237, 238.2º y 240 del Código Penal Común, que tipifica el apreciado delito de robo con fuerza en las cosas. El recurrente omite cualquier clase de argumento, a propósito del denunciado "error iuris" en que pudiera haberse incurrido con la subsunción de los hechos en los preceptos que se dicen infringidos, si bien que en el desarrollo del motivo se aduce como causa de la infracción el haberse declarado probada la participación en el delito por parte del recurrente. Con ello, a falta de cualquier otra alegación, se retoma el primero de los motivos que ya fue objeto de estudio con resultado desestimatorio; con lo que se da por reproducido lo entonces expuesto para no incurrir en innecesarias reiteraciones.

El cuarto de los motivos de casación, lo articula la parte con carácter subsidiario de los tres anteriores, y lo fundamenta en el artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artº

16.1 y concordantes del Código Penal vigente con las consecuencias del artº 62 del mismo, al considerar que la recuperación de lo sustraído, unas 20 horas después, durante una inspección de las instalaciones, supone la no consumación del delito y solicita la imposición de una pena inferior en dos grados. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, se adhiere a este motivo, al estimar que el objeto del delito era el dinero que contenía la caja y los autores nunca llegaron a tener la disponibilidad del mismo pues la caja no había sido abierta y el hecho de limitarse a esconder la citada caja no presupone que hayan podido acercarse a la misma y mucho menos disponer del dinero que contenía, de ahí que inste la rebaja de la condena impuesta en uno o dos grados, al considerar que se trata de una tentativa acabada, debiéndose hacer extensiva dicha rebaja a los otros dos acusados, aunque uno de ellos no haya recurrido y el otro no alegue este motivo; fundamenta su petición en sentencias de la Sala Segunda de 20.02.98 y 16.03.98. Este motivo casacional, al igual que la adhesión al mismo del Excmo. Sr. Fiscal Togado, no puede ser compartido por la Sala, ya que, según consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, estos se iniciaron sobre las 0,30 horas del día 1 de julio de 1.996, los efectos del delito se escondieron en una de las taquillas que se hallaban en la Escuela Vieja y fueron recuperados a las 20,30 horas del mismo día. El acceso a la Escuela Vieja se efectua a través de una tapia y una escalera. Según se reconoce por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la consumación del delito se origina cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída y en la misma jurisprudencia que alega se afirma respecto a la disponibilidad que "surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido: 1º) que basta con que esa disponibilidad lo sea sólo de una parte de los sustraído; 2º) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal de que el "ius disponendi" no ofrezca duda alguna, razón por la cual aparece frustrada la infracción si el presunto autor es sorprendido in fraganti o es detenido poco después de la apropiación; 3º) que como es indiferente el hecho de que el autor de la sustracción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque al autor del delito se le sorprenda poco después de haber tenido para sí una verdadera disposición o capacidad de disponer ( Sentencia de 23.02.98); y 4º) que esa disposición se condensa, resumidamente, en que el "poder de hacer", posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño". (Sentencia de 20 .02.98, Sala Segunda del Tribunal Supremo). En esta misma sentencia se recoge la doctrina de la Sentencia de

20.02.85 en la que se afirma que "la disponibilidad de la cosa mueble apropiada o sustraída, definida ésta no obstante en sus exactos términos, implicando no una facultad real y auténtica sino la posibilidad de disponer (potencial capacidad para disponer decía la sentencia)". Esta doctrina se establece en sentencias de 20.06.76 y 26.06.76, se sigue en las de 21.01.89 y 21.04.89, y la muy importante de 08.02.94, continuándose hasta el presente en la constante jurisprudencia de dicha Sala. En los presentes autos, los autores del hecho, se han apoderado de los efectos sustraídos con violencia en las cosas, han efectuado un hueco en la reja metálica de la ventana y procedieron a desempotrar la caja de caudales, llevándoles la operación mas de dos horas, y procediendo después, previo escalo de una pared a esconder lo robado y las herramientas empleadas en un local en desuso al que accedieron a través de una tapia y una escalera, local colindante con aquél en el que se encuentra el acuartelamiento donde se hallaba la Oficina de Alimentación en la que estaba empotrada en una pared la caja fuerte sustraida, caja que tenía un peso de 50 Kg., lo que supuso una dificultad añadida, para su traslado al escondite, y ocasionando daños que supusieron 22.000 pesetas para reparar la ventana y empotrar nuevamente la caja en su lugar. La Sala estima que durante ese plazo de unas veinte horas aproximadamente han tenido posibilidad y disponibilidad sobre los efectos robados, alcanzándose por ello la consumación del delito. Establece la jurisprudencia que "el verbo"apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración". (Sentencia de 03.02.98 del Tribunal Supremo). Por todo ello procede la desestimación de este cuarto motivo.

El último de los motivos, traído con carácter subsidiario respecto de los tres primeros, se deduce por la vía que autoriza asimismo el art. 849. 1º, concretándose ahora la infracción legal en la inaplicación de lo dispuesto en el art. 196 del Código Penal Militar. Razona la parte recurrente que el precepto mencionado del Código Penal Militar en el que se tipifican los delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, consistentes en la sustracción de material o efectos que estuvieran afectados al servicio de las Fuerzas Armadas es de aplicación preferente respecto del Robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el Código Penal común, por la condición militar de los sujetos activos, por haberse cometido los hechos en recinto militar y por tratarse de bienes de la Hacienda militar los que fueron sustraídos.

Tampoco esta vez asiste la razón al recurrente. La sustracción genérica de material o efectos que se regula en el art. 196, es asimismo objeto de tipificación específica en los arts. 237 a 240 del Código Penal común, cuerpo legal que sanciona con mayor pena los mismos hechos - prisión de uno a tres años frente a prisión de tres meses y un día a dos años -, resultando aplicable lo dispuesto en el art. 12.1 de la LO 4/1987, de 15 de julio, reguladora de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, precepto que resuelve estas situaciones concursales conforme al criterio de la mayor gravedad; disponiendo que la Jurisdicción Militar aplique el Código Penal común cuando en éste se prevea para el supuesto pena de mayor gravedad.

Consecuentemente, el Recurso interpuesto en nombre del procesado D. Sergio debe ser desestimado en cada uno de sus motivos.

2. RECURSO DE D. Cornelio .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE. El motivo coincide con el correlativo articulado por el otro recurrente, razón por la cual nos remitimos a las consideraciones de carácter general que se hicieron en el segundo de los Fundamentos jurídicos.

El recurrente denuncia la ausencia de prueba de cargo determinante de su condena, por lo que la misión de esta Sala ha de consistir en verificar la existencia de la negada prueba incriminatora, comprobar la validez de su obtención y práctica, y por último comprobar si las consecuencias alcanzadas por el Organo sentenciador no incurren en arbitrariedad o falta de razonabilidad, es decir si deben tenerse como jurídicamente asumibles; y superado este control de regularidad habrá de decaer por infundado el reproche del recurrente, con la confirmación del resultado apreciado por el Tribunal "a quo", cuyo criterio formado en tales condiciones de regularidad no puede ser sustituido por esta Sala dado el cauce casacional escogido.

En lo que concierne al recurrente Cornelio el Tribunal sentenciador ha basado su convicción en un abanico de pruebas del que forman parte: a) su declaración autoinculpatoria prestada ante la policía judicial con asistencia letrada, que ratificó a presencia judicial si bien que se desdijera en la indagatoria y en el acto del Juicio Oral; b) la declaración inculpatoria del coimputado Carlos José también modificada a raíz de la indagatoria, sin que sean de apreciar en éste motivaciones espureas de cualquier clase; y c) la prueba indirecta o indiciaria, construida a partir de sólidos y acreditados indicios que guardan enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, con el hecho consecuencia de cuya prueba se trata. De entre los que el Tribunal enumera sobresalen los datos objetivos de que el petate en que apareció guardada la caja fuerte sustraída fuera precisamente el asignado al recurrente, así como que al tiempo de ocurrir la sustracción se hallara prestando servicio de guardia en las inmediaciones de las dependencias en donde los hechos se localizaron, servicio que no correspondía prestar al procesado pero que cambio con otro compañero para desempeñarlo ese día.

El juicio emitido por el Tribunal sentenciador no aparece huérfano de prueba de cargo, sino que bien al contrario esta existe, ha sido válidamente practicada y tiene virtualidad para enervar la presunción de inocencia que se dice quebrantada, con tal palmaria falta de fundamentos que necesariamente conduce a la desestimación del motivo.

Por infracción de ley al amparo del art. 849. 1º, denunciándose la aplicación indebida de los arts. 237 y 238. 2º del Código Penal común.

El recurrente, al igual que sucede con el correlativo alegato formulado por el otro procesado, no desarrolla el motivo ni concreta el origen de la infracción legal que denuncia, si bien que enseguida se advierte que la alegación incide otra vez en la ausencia de prueba de cargo como presupuesto de la condena, tildando las apreciadas por el Tribunal de instancia de mero " juicio de probabilidades y un juego de meras sospechas". El argumento es reiterativo, el reproche infundado y la respuesta ya se ha dado al desestimar el anterior motivo, sin que éste por su redundancia pueda merecer distinta suerte.

Con carácter subsidiario se interpone un tercer motivo, también con asidero en el art. 849. 1º, ahora por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal común, e implicación del art. 29 del mismo texto legal. Se sostiene que la participación del procesado en el delito de robo debió calificarse como de complicidad y no como de autoría, por el carácter accidental y ocasional de la intervención del recurrente, habiéndose limitado éste a coger la caja fuerte desde la ventana y depositarla en el suelo a requerimiento de los otros dos procesados.

El motivo debe desestimarse. El Tribunal de instancia ha calificado adecuadamente la intervención del procesado como de autoría, conforme a criterios que esta Sala comparte. Según lo dispuesto en el art. 28 citado son coautores quienes realizan el hecho conjuntamente con otros, por lo que la coautoría es una forma de ser autor categoría que se explica por la doctrina mayoritaria a través de la teoría del dominio del hecho, criterio que está en la base de la distinción entre autor y cómplice. En la coautoría existe un dominio común del hecho, todos los intervinientes han de compartir la decisión conjunta de realizarlo y, además, cada uno debe aportar objetivamente una contribución que por su importancia resulte cualificada para la producción del resultado, razón por la cual la concurrencia de intervenciones tiene que tener lugar en la fase de producción del delito.

En el plano subjetivo debe existir una vinculación entre los distintos intervinientes, por medio de una resolución común o concierto de voluntades - "pactum scaeleris"- que actúa como abrazadera de las distintas aportaciones asumidas para la ejecución del plan compartido. No obstante, el concierto o pacto para delinquir es común a la coautoria y a la complicidad, encontrándose el distingo en el plano objetivo, es decir en la ejecución del hecho a cuya producción se contribuye con un aporte que ha de ser esencial, porque de otro modo se estaría ante la complicidad. La esencialidad de la contribución es relativa a determinar caso por caso, en función de las circunstancias del supuesto de que se trate, si bien que como proposición general es asumible la teoría denominada de "los bienes escasos" conforme a la cual habrá de atenderse a la facilidad o dificultad de encontrar el mismo aporte prescindiendo de la colaboración prestada (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 26.12.1993; 07.12.1994; 24.02.1995 y 19.10.1996, entre otras).

En el caso que se enjuicia existió una previa resolución compartida para cometer los tres procesados el robo de que se trata, con la consiguiente distribución del trabajo entre los concertados - dominio funcional del hecho - concretándose la contribución del recurrente en el ejercicio de funciones de vigilancia, dando cobertura a los autores materiales, así como en recibir y sacar al exterior de la oficina a través de una ventana la caja fuerte que le entregaron los otros dos procesados. La consecuencia que sigue de ello es la calificación de coautoría, que ahora se confirma, con el efecto de la recíproca imputación de las distintas contribuciones parciales, por lo que cada uno es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del hecho.

El presente motivo y la totalidad del Recurso ha de decaer definitivamente. III. COSTAS.

En consecuencia,