STS, 11 de Octubre de 1999

Con fecha 30 de mayo de 1997 el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil acordó la incoación del Expediente Gubernativo nº 49/97 a la vista de la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de 19 de diciembre de 1996, en la que se condenó a los Guardias Civiles don Ángel Daniel y don Gabriel como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión menor para cada uno de ellos con la accesoria de privación (sic) de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y dado que tales Guardias Civiles pudieran haber incurrido en la falta muy grave prevista en el nº 10 del artº 9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y consistente en "haber sido condenados por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 19 de diciembre de 1996 declara como hechos probados los siguientes:

"HECHOS PROBADOS.- 1º.- En las primeras horas de la madrugada del día 4 de febrero de 1995, el DIRECCION000 de la 233ª Comandancia de la Guardia Civil de Ceuta, en unión del DIRECCION001 de la misma Comandancia, hallándose ambos en servicio de vigilancia e impulso de los servicios de dicho Cuerpo, sobre la una horas y cuarenta y cinco minutos, se dirigieron en vehículo oficial al Muelle de la Puntilla o Muelle de Poniente de dicha ciudad de Ceuta, y al observar el movimiento de personas en las inmediaciones de uno de los contenedores situado al margen de la vía, a unos ciento cincuenta metros del Puesto de Control de entrada de dicho muelle, sin detenerse en dicho Puesto, se aproximaron al lugar, sorprendiendo allí al acusado Ángel Daniel, Guardia Segundo con destino en la ya citada Unidad y de servicio en aquella zona, y al también acusado David, marinero adscrito al servicio de aguada del mismo Puerto, que había terminado su servicio a las veintidos horas del día anterior; ambos salían del angosto espacio existente entre el lateral del contenedor de referencia, de la empresa MAERSK, con siglas identificativas MAEU 7328489- DK4310, situado sobre la correspondiente plataforma de transporte, y el muro paralelo de la fachada posterior de la Fábrica de Hielo allí existente, y procedían a cargar -- Ángel Daniel desprovisto de la gorra reglamentaria todavía sudaba abundantemente-- en sus respectivos automóviles de uso particular, cajas procedentes del antes reseñado contenedor. 2º.- Dichos vehículos particulares de los acusados, se hallaban allí estacionados, con los maleteros abiertos y sensiblemente en línea con el reseñado contenedor y otros más próximos al Puesto de control de entrada, de tal modo que las puertas del contenedor --situadas en su parte posterior--, y el maletero del vehículo del acusado se hallaban frente a frente. Los acusados habían abierto el tan aludido contenedor, forzando para ello los precintos aduaneros y causando así daños valorados en CINCO MIL pesetas, y de él habían extraído las mencionadas cajas que procedían a cargar en sus vehículos; en el maletero del automóvil del acusado Ángel Daniel había ya tres cajas, una en el del acusado David, otras dos permanecían todavía ocultas en el aludido espacio existente entre el contenedor y la Fábrica de Hielo, y habían sustraído asimismo del interior del mismo contenedor, otras DIECINUEVE cajas que no han sido recuperadas. Cada una de las cajas de referencia contenía seis radiocassettes estéreos marca SAYONA, modelo NO.AG 4600, todos ellos propiedad de Everardo, y cuyo valor total se estima en DOSCIENTAS CINCO MIL DOSCIENTAS (205.200.-) pesetas.

3. - El mencionado contenedor, MAEU 7328489-DK4310, había sido allí situado hacia las veintidos horas y treinta minutos del día anterior al de autos --día 3 de febrero--; el acusado Ángel Daniel, que debía haber entrado de servicio a las veintidos horas de la misma fecha, lo había hecho con unos quince minutos de adelanto, y su misión específica y preferente, en principio, era la vigilancia de la entrada de posibles emigrantes ilegales en el buque aguador METILO, amarrado sensiblemente frente a la antes indicada Fábrica de Hielo, y desde que éste zarpó --inició la maniobra a las veintidos horas y cuarenta minutos y rebasó la bocana del puerto a las veintidos horas cincuenta y tres minutos--, su misión quedaba concretada al a (sic) vigilancia de los contenedores depositados en la zona a él asignada, comprendida desde la parte posterior de la casta del Puesto de control de entrada hasta el transformador eléctrico, situado al lado opuesto, más allá de la indicada Fábrica de Hielo.

4. - El también acusado Gabriel, Guardia Segundo con destino en la misma Comandancia de la Guardia Civil, desde las veintidos horas de la víspera --día 3 de febrero-- y hasta el momento de la ocurrencia, se hallaba de servicio en el Puesto de control de entrada y salida de personas y mercancías del citado Muelle, disponiendo de radioteléfono de comunicación con sus superiores, y desde fuera de la caseta del Puesto, atravesando dicha vía hasta dos terceras partes de su anchura total y dada la buena iluminación nocturna de la zona portuaria, se divisaba, a unos ciento cincuenta metros de distancia, al menos el lateral del contenedor de referencia y, desde luego, el movimiento de vehículos que allí pudiese producirse. Dicho acusado, de acuerdo con los dos antes mencionados, no solamente les permitió la ilícita salida de dicha zona portuaria de las mercancías substraídas, sino que vigilaba la posible aparición de terceras personas, con objeto de asegurar la realización del hecho.

5. - Los tres acusados eran a la sazón mayores de edad y carecían de antecedentes penales".

En atención a los fundamentos jurídicos que se estimaron aplicables, dicha sentencia concluye con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángel Daniel, David y Gabriel

, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definida y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO de prisión menor, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a que en concepto de indemnización de daños y perjuicios abonen por iguales partes y solidariamente a Everardo a la suma de doscientas cinco mil doscientas (205.200) pesetas, así como el pago, por iguales partes, de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de las respectivas condenas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa".

Por Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 17 de marzo de 1997 se declaró firme la indicada Sentencia. Hechos, todos ellos, que la Sala estima también probados.

Instruído el Expediente Gubernativo nº 49/97 con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV del Título IV de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el mismo finalizó con la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de julio de 1998 acordando imponer la sanción disciplinaria de separación del servicio a los Guardias Civiles don Ángel Daniel y don Gabriel como incursos en la falta muy grave prevista en el nº 10 del artº 9 de la citada Ley Orgánica 11/1991

Contra tal resolución no se interpuso por don Ángel Daniel recurso de reposición, sino directamente recurso contencioso-disciplinario militar ante esta Sala.

En el citado recurso se alegó por el recurrente: 1º.- Derogación del artº 9.10 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil por el Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, por aplicación retroactiva de éste.

2. - Imposibilidad de sancionar, por parte de la Administración Pública, hechos juzgados por los Tribunales de Justicia, habiéndose producido violación del principio "non bis in idem".

3. - Quebrantamiento de los principios de proporcionalidad y de individualización en la aplicación de la sanción de separación del servicio.

4. - Violación del principio de legalidad consagrado en el artº 25.1 de la Constitución.

5. - Vulneración del principio de igualdad proclamado en el artº 14 de la Constitución.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, formuló su escrito de contestación al recurso, oponiéndose a las alegaciones del actor solicitando se desestimase el reiterado recurso, con condena al recurrente al abono de las costas por su temeridad.

Habiéndose solicitado por el actor el recibimiento a prueba, se practicó la misma con el resultado que figura unido a los Autos.

Por las partes se formularon los escritos de conclusiones sucintas ratificándose los mismos en las alegaciones que respectivamente se formularon en sus correspondientes escritos de demanda y contestación.

Habiéndose observado por la Sala la inexistencia de recurso de reposición contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 29 de julio de 1998 por la que se acordó la imposición de la sanción de separación del servicio al Guardia Civil don Ángel Daniel, se acordó por providencia de 13 de septiembre de 1999 poner en conocimiento de las partes la referida circunstancia, de acuerdo con lo establecido en el artº 490 de la Ley Procesal Militar, a fin de que efectuaran las alegaciones que estimaran procedentes.

En cumplimiento de lo acordado por la indicada providencia de 13 de septiembre de 1999, tanto el Ilmo. Sr. Abogado del Estado como la representación del recurrente formularon respectivos escritos de alegaciones en los que el primero de ellos reitera su criterio de entender --aún señalando que conoce las decisiones jurisprudenciales de esta Sala-- que el recurso de reposición en supuestos como el examinado no es preceptivo, sino meramente potestativo y que, por tanto, "la falta de ejercicio de tal facultad no habría de determinar la, en otro caso, (y conforme al artº 478 c) L.O. Procesal Militar) inevitable admisión".

Por su parte, la representación del recurrente señala que de la notificación de la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, hecha por el secretario del Expediente Gubernativo nº 49/97 no se desprende "la preceptividad de la interposición del recurso de reposición, con exclusión de la interposición del recurso contencioso disciplinario militar ordinario, sino que lo que allí se dice, es que el interesado podrá optar por una u otra vía de recurso como así efectivamente se hizo" y en apoyo de su tesis cita diversas sentencias tanto de esta Sala como de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, solicitando que se dicte sentencia que determine la inexistencia de causa de inadmisibilidad del recurso planteado y en su defecto, que se otorgue plazo para la subsanación del error de la no presentación del recurso de reposición y subsidiariamente declarar la nulidad de la notificación practicada de la resolución ministerial ordenando su nueva práctica.

Habiéndose señalado el día 6 de octubre de 1999 a las 10,30 horas para la deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto, todo ello se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Es ineludible en el presente caso examinar como cuestión inicial la referente a la interposición por parte del interesado del recurso de reposición contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 29 de junio de 1998 por la que dicha Autoridad impuso al recurrente la sanción de separación del servicio.

En tal sentido ha de señalarse que es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras Sentencias de 10 de julio y 3 de octubre de 1998, Auto de 10 de marzo de 1999 y, muy recientemente, Sentencia de 4 de octubre de 1999) que contra una resolución sancionadora, dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en Expediente Gubernativo es preceptiva la interposición del recurso de reposición administrativo para poder acudir a la vía jurisdiccional contra tal resolución, entendiendo que si bien es decisión del sancionado el formular tal recurso, el no hacerlo lleva consigo la firmeza del acto administrativo, sin posibilidades de recurso jurisdiccional por no haber agotado la vía administrativa en el ejercicio de los recursos establecidos en las leyes.

En la citada Sentencia de 4 de octubre de 1999 se recogía el contenido del Auto de 10 de marzo de 1999 en el que se fundamenta el alcance de tal doctrina jurisprudencial y que no resulta supérfluo volver a reseñar ahora.

Se señalaba en el citado auto lo siguiente:

"Y ello lo ha entendido así la Sala por virtud de lo dispuesto en el artº 465 de la Ley Procesal Militar, al señalar que "el recurso contencioso-disciplinario militar será admisible en relación con los actos definitivos dictados por las Autoridades o Mandos sancionadores en aplicación de la Ley Disciplinaria, que causen estado en vía administrativa. A estos efectos, se considera que causan estado los actos resolutorios de los recursos de alzada, súplica y reposición que se regulan en los artículos 50, 52 y 76 de la Ley Disciplinaria". La referencia a los citados artículos 50, 52 y 76 habrá de tenerse por hecha en este momento a los vigentes artículos 76, 78 y 79 de la nueva L.O. 8/1.998 de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que ha derogado la anterior L.O. 12/1.985 de 27 de noviembre, y por aplicación supletoria de la misma a la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, han de ser necesariamente interpuestos si se quiere que la resolución sancionadora cause estado en la vía disciplinaria, exigencia indispensable para poder recurrir en vía jurisdiccional".

Es obvio que en el caso examinado no se formuló el recurso de reposición que con carácter preceptivo hubo de interponerse contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, no habiéndose agotado, por tanto, la vía administrativa por parte del interesado, y ello lleva consigo, a tenor de lo dispuesto en el artº 465 de la Ley Procesal Militar, que no sea admisible el recurso contencioso-disciplinario militar contra una resolución que no tenía el carácter de acto defintivo y, en consecuencia, no había causado estado en vía administrativa.

Tal causa de inadmisibilidad del recurso formulado por el Guardia Civil don Ángel Daniel viene determinada por lo dispuesto en el apartado e) del artº 492 de la Ley Procesal Militar, ya que resulta acreditado en el Expediente Gubernativo que en la notificación que se hizo al interesado de la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 29 de julio de 1998 se le acompañó copia certificada de dicha resolución (folio 231 del Expediente Gubernativo) y en la misma se hace constar expresamente que "la presente resolución, habrá de serles notificada a los sancionados, instruyéndoles de su derecho a interponer contra aquella recurso de reposición ante el propio Ministro de Defensa en el plazo de un mes con arreglo al artº 66 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil", con lo que resulta claramente manifiesto que el interesado fue instruído del trámite que habría de seguir en el caso de que decidiera impugnar tal resolución, trámite que ignoró, planteando contra la misma directamente recurso contencioso-disciplinario militar, cuando --como queda dicho-- no había agotado la vía administrativa.

Ha de señalarse además que el artº 66.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en la redacción vigente en el momento de dictarse la resolución sancionadora) establecía que "contra las resoluciones del Ministro de Defensa que impongan alguna de las sanciones previstas en esta Ley sólo podrá interponerse recurso de reposición, sin perjuicio de la vía contencioso disciplinaria militar a que se refieren los dos artículos anteriores" y esta última expresión de "sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso disciplinario militar" es la que se recoge en la notificación efectuada al sancionado, añadiendo que tal posibilidad ha de ejercitarse "en la forma y plazos previstos en el Título IV del Libro IV de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de conformidad con lo señalado al efecto, en el artº 66.2 de la aludida Ley Orgánica 11/91" y tal regulación exige que para acudir a la vía jurisdiccional, el acto que se recurra ha de tener carácter de definitivo y haber causado estado en vía administrativa, circunstancia que no concurría en la resolución ministerial de 29 de julio de 1998.

No pueden aceptarse, por tanto, ni el criterio muy respetable del Ilmo. Sr. Abogado del Estado que el mismo reconoce como contrario al mantenido reiteradamente por esta Sala, ni tampoco las alegaciones del recurrente y ello por las siguientes razones:

1. Cierto es que a la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 1998 se formuló voto particular por uno de los Magistrados componentes de dicha Sala; voto que además ya había formulado en asunto sobre la misma materia en la Sentencia de 10 de julio de 1998, pero lo que resulta evidente es que -independientemente del alcance del valor del voto particular (al que se ha referido esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 11 de febrero de 1997 y 18 de enero de 1999)-- el criterio reiterado de esta Sala puesto de relieve en las resoluciones citadas anteriormente es la preceptividad de la interposición del recurso de reposición para poder acudir a la vía jurisdiccional; criterio que evidentemente conoce el recurrente cuando hace referencia al voto particular emitido en una sentencia en la que se razonaban extensamente los fundamentos que sostenían el repetido criterio.

2. El contenido de la notificación efectuada al interesado de la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, no hace sino transcribir el contenido del artº 66.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pero ello no exime del cumplimiento de las normas establecidas para la interposición del recurso contencioso-disciplinario militar, máxime cuando, como se ha expuesto anteriormente en la notificación efectuada se acompañó copia certificada de tal resolución ministerial en la que expresamente se indicaba que el recurso a interponer, en su caso, contra la misma era el de reposición, lo que evidentemente invalida la tesis del recurrente de la nulidad de tal notificación.

3. Partiendo de la preceptividad indicada del recurso de reposición, no puede aceptarse la petición del recurrente de que se le otorgue un plazo para subsanar el error de la no interposición del mismo, pues como se recoge en la jurisprudencia de la Sala de lo Contenciosoo Administrativo de este Tribunal Supremo (Sentencias de 2 de julio de 1985 y 4 de diciembre de 1998) que alega el propio interesado, la facultad de subsanación contenida en el artº 129 de la entonces vigente Ley Jurisdiccional, no posibilita la rehabiitación de plazos fenecidos, sino simplemente, y con referencia expresa al recurso de reposición, "cuando aún resta plazo hábil para ello o bien cuando no se ha indicado al administrado" ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, pues se reitera que en la copia de la resolución sancionadora --base esencial de la sanción--se especificaba claramente cuál era el recurso a interponer, plazo para ello y Autoridad ante la que debía formularse.

No nos encontramos tampoco ante la previsión contenida en el artº 484 de la Ley Procesal Militar a que hace referencia el recurrente, pues como ha quedado expresado, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado no planteó en su escrito de contestación la causa de inadmisibilidad de falta de interposición del recurso de casación, sino precisamente ante la circunstancia prevista en el párrafo segundo del artº 490 de dicha Ley y la concurrencia de dicha circunstancia es la que motivó el acuerdo contenido en la providencia de esta Sala de 13 de septiembre de 1999, cumpliendo con ello las previsiones legales establecidas en estos supuestos.

Todas las razones expuestas conducen a la decisión de esta Sala a declarar la inadmisión del recurso planteado.

No siendo admisible el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto, a tenor de lo establecido en el artº 465 de la Ley Procesal Militar, no cabe entrar en el examen de las alegaciones formuladas en el mismo.

En consecuencia,