STS, 29 de Enero de 1997

La Sec. 2ª del Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia el día 12 de Abril de 1996 en el sumario 12/32/95, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de Madrid, contra el Cabo profesional (METP) del Ejército de Tierra D. Roberto, por delito de abandono de servicio de armas, en la que se pronuncia el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al Cabo (METP) del Ejército de Tierra Roberto, como autor de un delito consumado de abandono de servicio de armas, del art. 144, párrafos preliminar y tercero, del Código Penal Militar, sin circunstancias, a tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena. Le abonamos para la extinción de la pena privativa de libertad la prisión preventiva, la detención y el arrestó que hubiera sufrido por estos hechos y sin responsabilidades civiles que exigir".

El fundamento fáctico de la anterior resolución se contiene en el primero de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, que es del siguiente tenor literal: "Probado y así expresamente se declara, que el procesado, Cabo (METP) del Ejército de Tierra Roberto -destinado en el Acuartelamiento "Teniente Muñoz Castellanos" y cuyos demás datos personales figuran en el encabezamiento de esta sentencia y se dan por reproducidos- el 22 de Febrero de 1995 mientras desempeñaba el servicio de Segundo Jefe de la Guardia de Prevención siendo aproximadamente las 21:00 horas, se ausentó durante unos veinte minutos del antedicho Acuartelamiento, de uniforme y sin autorización alguna de sus superiores, dirigiéndose a un bar cercano con el fin de comprar un bocadillo".

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Notificada la sentencia a las partes, el condenado presentó escrito anunciando su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal sentenciador de 16 de Junio de 1996. Emplazadas las partes y remitidas las oportunas certificaciones, por providencia de esta Sala de lo Militar de 4 de Septiembre de 1996 se ordenó la formación del correspondiente rollo, se designó Magistrado Ponente y se solicitó de los correspondientes Colegios la designación de oficio de Abogado y Procurador, conforme a lo solicitado. Efectuados dichos nombramientos, se formalizó el recurso preparado, en tiempo y forma, por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el 14 de Octubre de 1996 y en el que el recurrente articula su impugnación en dos motivos: en el primero, por la vía del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia todas las cuestiones objeto de la acusación y defensa, en cuanto omitió el pronunciamiento correspondiente al error de prohibición invocado en la instancia, incurriendo en la llamada incongruencia omisiva o fallo corto. En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 2 y 20 del Código Penal Militar en relación con el elemento subjetivo del dolo, y el art. 6 bis del Código Penal, por remisión, se dice, del art. 21 del Código Penal Militar, respecto al error de prohibición en que, según lo alegado en la instancia, incurrió el ahora recurrente. Se solicita en el recurso que, tras su correspondiente tramitación se case y anule la sentencia impugnada y se acuerde su revocación.

Trasladado dicho recurso al Ministerio Fiscal, en su escrito de 4 de Noviembre de 1996 el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al mismo solicitando la inadmisión del primero de los motivos, por quebrantamiento de forma, en aplicación de lo dispuesto en el art. 884, 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dada la incongruencia formal entre preparación e interposición, y también a tenor de la causa primera del art. 885 de la misma ley por su carencia de fundamento. Y para el caso de que se admitiese, solicita la desestimación de éste y del segundo motivo por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas, instando la confirmación, en todas sus partes, de la sentencia impugnada.

El recurrente, dentro del plazo legal, presenta alegaciones en contra de los argumentos del Fiscal oponiéndose al recurso, en las que reitera substancialmente la fundamentación que se contiene en su escrito de interposición y solicita la admisión del recurso formalizado.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista, ni estimándola necesaria la Sala, por providencia de 5 de Diciembre de 1996 se declara admitido y concluso el recurso de casación y se señala para su deliberación y fallo el día 28 de enero de 1997, a las 10,30 horas, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado que a continuación se expresa.

Con carácter previo a nuestro análisis sobre el fondo del asunto, debemos dejar constancia de las causas que nos han movido a admitir el primero de los motivos de casación articulado en el nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que permite interponer el recurso cuando no se resuelva en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa; es decir, el supuesto de la llamada incongruencia omisiva o fallo corto.

El recurrente preparó su impugnación casacional ante el Tribunal de instancia anunciando su propósito de utilizar la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de infracción de ley, y lo ha formalizado por el aludido nº 3º del artículo 851 de quebrantamiento de forma, y por el anunciado nº 1 del art. 849, en un segundo motivo en el que denuncia vulneración de los artículos 2 y 20 del Código Penal Militar y 6 bis del Código Penal.

La doctrina denominada de la unidad de alegaciones entre preparación e interposición impide que puedan formalizarse motivos que no hayan sido debidamente preparados, de manera que el recurso que incurra en vulneración de esa unidad debe ser inadmitido en virtud de lo dispuesto en el nº 4º del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en ese sentido debe estimarse razonada la petición de inadmisión del primer motivo que en su momento formuló el Ministerio Fiscal.

No obstante, hemos tenido en cuenta, para adoptar la resolución de admisión, que, en realidad, lo que se denuncia por la parte al amparo del mencionado nº 3º del art. 851 es una vulneración de la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que otorga a todos el art. 24.1 de la Constitución Española y que se concreta en este caso en la falta de pronunciamiento de la sentencia que se impugna sobre la cuestión del error en que incurrió el condenado, alegado en la instancia por su defensor para justificar su conducta.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en numerosas Sentencias ( entre otras números 139/1991, 240/1991 y 71/1992 ) que el principio de unidad de alegaciones no puede representar un obstáculo insalvable para el efectivo acceso al recurso de casación cuando se ha preparado conforme al nº 1º del art. 849 y se denuncia luego la infracción de un precepto constitucional, siendo suficiente que esa infracción se invoque al formalizarlo.

Es cierto que la vía propia para la alegación de una infracción constitucional es la del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero no lo es menos que esa infracción puede considerarse la más grave, por el rango de la norma afectada, de las posibles infracciones de ley, y, por tanto, que no se le puede cerrar para su planteamiento la vía del nº 1º del art. 849, cuya invocación para amparar tales infracciones constitucionales se ha admitido y generalizado de tal forma que ambas vías, la de infracción de ley y la propia y específica del citado art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deben entenderse idóneas a tal efecto. Por eso, como en el presente caso se preparó el recurso por infracción de ley, la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que se denuncia, aunque se hizo desde el prisma del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851 3º, puede ser admitida al amparo del mismo nº 1 del art. 849 que se invoca en la preparación y sustenta el segundo motivo. Hay que señalar también, para fundamentar nuestra decisión, que la incongruencia omisiva denunciada, al materializarse en la propia sentencia de instancia, no comporta exigencia alguna en orden a reclamación y subsanación de la falta apreciada, de tal forma que no puede decirse que, aparte del de la congruencia entre preparación y formulación, se haya inobservado ningún requisito exigido en la ley. Y, por otra parte, sabido es que la vulneración de ciertos derechos fundamentales en determinados casos, como el que nos ocupa, puede producir, de estimarse el recurso, efectos similares, pese a que para su formalización se utilicen las vías del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, a los previstos en el art. 901 bis a) para los casos de quebrantramiento de forma (Ss. Sala 2ª de 26-5-1990, 6-7-1991 y 11-3-1991), por lo que tampoco desde este punto de vista puramente formal existe inconveniente para la admisión que hemos acordado.

Entrando, pues, en el análisis de ese primer motivo resulta del examen de las actuaciones que ha verificado la Sala para la necesaria comprobación de las alegaciónes que en él se formulan, que, en la instancia, el ahora recurrente manifestó en el escrito de defensa que se ausentó del Acuartelamiento creyendo que el permiso que para ir a cenar tenía de su superior le autorizaba a salir del mismo unos minutos, como lo hizo.

Se razona en este primer motivo que esa alegación de error que se efectuó ante el Tribunal Territorial Primero, Sec. 2ª, no fue resuelta por la sentencia que se impugna. Y en esa falta de resolución reside la vulneración de la tutela judicial que, como acabamos de decir, se encuentra en la base del motivo.

Ciertamente, el Tribunal sentenciador no abordó de manera directa el tema del error, que el recurrente estima como un error de prohibición en cuanto conocía que estaba de servicio y que debía pedir permiso, el cual solicitó y obtuvo para cenar en el Cuartel, creyendo erróneamente que ese permiso para cenar le autorizaba a salir del Acuartelamiento para dirigirse a un bar cercano.

Pero tampoco en la instancia la cuestión del error está planteada de forma clara y directa e, incluso, ni se cita el art. 6 bis a) del Código Penal antes vigente para fundar la alegación, de manera que podemos decir, en una primera aproximación a la materia, que esa forma implícita en que está planteado el error encuentra también una respuesta de la misma naturaleza cuando la Sala de instancia razona sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito, sin que, desde luego, la forma condicional que reprocha el recurrente a la frase "si el procesado se separó, voluntaria y conscientemente del recinto en que venía prestando sus funciones..." que se contiene en la sentencia, no sea sino un modo de expresión literario. Interpretada en su contexto dicha frase, se encuentra su verdadero sentido afirmativo de que, a juicio del Tribunal de instancia, el procesado se separó voluntaria y conscientemente del recinto.

Lo cual es afirmar que actuó con dolo, elemento subjetivo del delito cuya existencia se reconoce también con toda claridad en el fundamento jurídico segundo de la misma sentencia, y que excluye el error que se alega.

En efecto, entre los elementos del tipo del injusto debe considerarse incluida la ausencia de presupuestos que puedan justificar la acción delictiva y el dolo debe abarcar, por tanto, el conocimiento de esa ausencia de presupuestos justificativos. En este sentido -y aun sin acudir a la doctrina de los llamados elementos negativos del tipo- el error en el conocimiento de los repetidos presupuestos debe considerarse como un error de tipo y, en consecuencia, el alegado error sobre la existencia de autorización para ausentarse -cuya autorización puede decirse en sentido amplio que justificaría la ausencia- debe ser calificado como error de tipo, que, por su propia naturaleza, excluye el dolo. Hay que concluir, por tanto, que en la declaración de la Sala, razonada en la sentencia, de que existió intención dolosa en el condenado subyace, implícitamente, la exclusión de cualquier error de tipo.

Pero si consideraramos que el alegado es un error de prohibición, como lo conceptúa el recurrente, llegaremos a idéntica conclusión. Sabido es que el error de prohibición es la contrapartida del conocimiento de la antijuridicidad. Y desde luego hemos de convenir en que el concepto de dolo que se desprende de la argumentación de la parte es el del dolo tradicional que comprende, además de la voluntad de ejecutar el hecho, el conocimiento de su ilicitud. De manera que la intención dolosa está integrada, no solo por esa voluntad, sino también por el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, de tal forma que exige la voluntad deliberada y la plena advertencia de la ilegalidad de la acción (Ss. Sala 2ª de 10-4-1990; 25-5-1992; 27-10-1993 y 21-2-1994) y, como consecuencia de ello, el error de la ilicitud o creencia equivocada de que se está actuando lícitamente, en que consiste el error de prohibición, es también incompatible con ese dolo tradicional a que nos venimos refiriendo, que es que el que toma en consideración el recurrente y la propia sentencia impugnada.

Por eso, también desde este punto de vista podemos decir que aquellas declaraciones de la resolución, claras y terminantes, de que el procesado actuó dolosamente y que se ausentó sin estar autorizado por sus Mandos ni concurrir ninguna causa de justificación, son también implícitamente excluyentes del error alegado, incluso si se reputa, como hace la parte, error de prohibición. Y como es doctrina consolidada de este Tribunal que la motivación de las sentencias no exige un razonamiento judicial exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas de las alegaciones de las partes sobre la cuestión que se decide y que la desestimación implícita de una determinada tesis es válida y eficaz siempre que se deduzca de la estimación, motivada suficientemente, de otra cuyo acogimiento suponga necesariamente el rechazo de la primera, debemos concluir que no se ha incurrido en la sentencia de instancia en el defecto denunciado en el primero de los motivos articulados de incongruencia omisiva, vulneradora de la tutela judicial efectiva, en cuanto la motivada declaración de la sentencia de que concurre el elemento subjetivo del dolo debe entenderse que resuelve implícitamente la alegación de error que, aunque no de forma enteramente explícita, se hizo en la instancia. Debe pués, desestimarse este primer motivo.

En el segundo motivo del recurso el recurrente plantea la infracción de los arts. 2 y 20 del Código Penal Militar y del art. 6 bis -hay que entender que se refiere al 6 bis a)- del Código Penal.

Acabamos de ver que la sentencia impugnada analiza de forma explícita la cuestión del dolo del autor e implícitamente la del error alegado en la instancia. Debemos ahora examinar en aras de este segundo motivo si la resolución sobre ambas materias que adopta el Tribunal sentenciador se ajusta a derecho o, por el contrario, infringe los preceptos invocados por la parte.

En cuanto al elemento subjetivo del delito apreciado, esto es, el dolo, el juicio de inferencia que ha llevado a la Sala de instancia a estimar su concurrencia aparece como lógico y razonable partiendo de los datos que se consignan en los hechos probados -que han de ser respetados íntegramente dada la vía casacional elegida- porque, ciertamente, es conforme a las reglas del criterio humano y de la lógica estimar que, cuando un militar profesional de la clase de tropa como el recurrente, que es militar de empleo con arreglo al art. 104 de la Ley 17/1989, de 19 de Julio, con la categoría de Cabo (METP) del Ejército de Tierra, se ausenta del Acuartelamieto mientras prestaba el servicio de Segundo Jefe de la Guardia de Prevención, sin autorización alguna y durante unos veinte minutos, actúa sabiendo lo que hace y haciendo lo que quiere, es decir, actúa voluntariamente y con conocimiento de la ilicitud de su acción, que son los dos ingredientes, volitivo y cognoscitivo, de que se nutre el concepto tradicional del dolo, según reiteradamente tiene declarado esta Sala (entre otras muchas Ss. de 23 de Marzo de 1993 y 27 de Mayo de 1994), en cuanto, por la propia condición del autor, es razonable deducir que no podía desconocer las obligaciones que comportaba su pertenencia a la Guardia como Segundo Jefe de la misma, de lo que se desprende la corrección de aquél juicio en cuanto a la existencia del elemento subjetivo en el delito de abandono de servicio calificado, para cuya imputación se tuvo en cuenta por el Tribunal sentenciador el riesgo que para ese servicio representaba el alejamiento del procesado del lugar donde lo debía desempeñar, así como la no concurrencia de ninguna causa de justificación, según se hace constar en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada. No ha existido, en consecuencia, la infracción de los arts. 2 y 20 del Código Penal Militar que se denuncia en este segundo motivo.

Esta apreciación de la corrección jurídica de la declaración del Tribunal estimando la existencia del dolo nos relevaría de cualquier otra en relación con la cuestión del error denunciado por la parte, tanto sea de tipo como de prohibición, en cuanto, en ambos supuestos, y dado el concepto tradicional de ese elemento del delito que se esgrime tanto por la parte como por el Tribunal de instancia y por nosotros mismos, la concurrencia del dolo excluye el error de una u otra clase, como ya hemos dicho.

Pero es que, ademas, este error que se alega ante nosotros se basa, según la propia dicción del recurrente, en que el procesado "conocía que estaba de servicio y que debía pedir permiso, el cual solicitó y obtuvo, para cenar en el Cuartel, pero entendió que cenar comprendía incluso cruzar la calle para comprar un bocadillo". Es decir, que creía que ese supuesto permiso para cenar le autorizaba para ausentarse durante unos veinte minutos de dicho Acuartelamiento y dirigirse a un bar cercano con el fin de comprar un bocadillo.

El recurrente parte, pues, de la existencia de una autorización para cenar. Pero esa autorización no consta en los hechos probados, ni se hace mención o alusión alguna a ella, antes al contrario expresamente se manifiesta en el relato histórico que la acción de ausentarse del Acuartelamiento la hizo "de uniforme y sin autorización alguna de sus superiores". Bastaría, por tanto, esta consideración de que la existencia del error alegado parte de un hecho que no figura en el factum, para repeler también la existencia del error alegado. En consecuencia, procede rechazar este segundo motivo en su integridad y con él todo el recurso.

En consecuencia,