STS, 16 de Mayo de 2001

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el referido día 11 de Abril de 2000, en la mencionada Causa, pronunciando el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Raúl, como autor responsable de un delito consumado de "allanamiento de dependencia militar", previsto y penado en el art. 61, inciso primero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximente ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que hubiese estado privado de libertad, en su caso y por cualquier concepto, de resultas de esta Causa, y que debemos igualmente CONDENAR y CONDENAMOS a

D. Aurelio, D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, D. Armando y D. Iván,, como autores responsables de un delito consumado de "vulneración de las medidas de seguridad", previsto y penado en el artículo 61, inciso segundo, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la principal, para cuyo cumplimiento les será de abono el tiempo que pudiesen haber estado privados de libertad, de resultas de esta Causa.

" No son de exigir responsabilidades civiles derivadas de los indicados delitos"

Los hechos que el Tribunal de instancia declaró probados en la indicada sentencia y dieron fundamento fáctico al transcrito fallo, son los siguientes: "Que en hora no exactamente determinada en autos, pero en todo caso próxima a las 11,00 de la mañana del pasado día 22 de Mayo de 1996, y cuando un grupo próximo al centenar de personas se manifestaba en los alrededores del Acuartelamiento "Juan de Garay" de la Villa de Bilbao, sede la Comandancia Militar de Vizcaya, gritando consignas tales como "insumisión" y "desobediencia", a una señal dada, y actuando de forma coordinada con estos, otro grupo de unos veinte individuos, que pretendían estar disfrazados de abeja, con vestidos de negro y amarillo cubriéndose con un suerte de pasamontañas provistos de antenas que dejaban el rostro al descubierto, intentaron escalar el muro y valla de protección del Acuartelamiento logrando penetrar en su recinto el procesado D. Raúl, con antecedentes penales, en compañía de otros que no han podido ser identificados, quien, una vez dentro del recinto militar se negó al igual que los otros que habían franqueado dicho muro a abandonarlo, teniendo que ser transportados por la fuerza hacia el exterior por miembros de la Policía Militar donde permanecieron unos sentados o tumbados delante de la puerta principal sita en la C/Reyes Católicos obstaculizando con su actitud el acceso o salida del Acuartelamiento, mientras que otros intentaban acceder nueva y reiteradamente al recinto militar por los mismos medios que habían empleado con anterioridad, hasta que avisada por el Mando Militar la Policía Autonómica Vasca procedió a la identificación y detención de los dichos individuos que se encontraban sentados o tumbados en la entrada junto al anteriormente citado y que resultaron ser, además del anterior, los igualmente procesados D. Aurelio, D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, D. Armando y D. Iván, todos ellos con antecedentes penales. Como consecuencia de estos hechos tuvieron que intervenir en la protección de la valla y expulsión de los intrusos la Guardia Militar, la Policía Militar y el retén de la dicha Guardia que de esta forma hubo de distraer sus otras atenciones y obligaciones en la defensa de la integridad y seguridad del recinto aludido.

" La indicada actividad desplegada por los procesados se incardinó en un conjunto de actuaciones del denominado movimiento de insumisión con asistencia de la prensa visual y escrita cuya participación había sido requerida por los desconocidos promotores de dicho movimiento."

Notificada a las partes la resolución judicial, los condenados D . Aurelio, D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, D. Armando y D. Iván, anunciaron ante el Tribunal de instancia su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de 27 de Junio de 2000 del indicado Tribunal Territorial, librándose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Han comparecidos ante nosotros los recurrentes y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y los primeros, en tiempo y forma y debidamente representados y asistidos, han formulado su recurso, articulándolo en dos motivos: En el primero de ellos, por la vía del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción por la sentencia de instancia del art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia; y en el segundo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción de ley consistente en la aplicación indebida del art. 61, inciso 2º, del Código Penal Militar, entendiendo que los recurrentes debieron ser absueltos porque, dados los hechos que se consideran probados, su conducta no puede incardinarse en el referido tipo penal del art. 61 por el que fueron condenados, solicitando la admisión del recurso y que se dé lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando a continuación separadamente y con las limitaciones legales la resolución que proceda conforme a Derecho.

Trasladado el recurso al Ministerio fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, a los dos motivos formalizados y solicita de la Sala la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Admitido y declarado concluso el recurso, por providencia de 8 de Marzo de 2001 se señaló para su deliberación y fallo, por no haberse solicitado por las partes la celebración de vista, ni estimarla la Sala necesaria, el día 8 de mayo de 2001, a las 10,30 horas, lo que se ha llevado a efecto en la indicada fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa

Se denuncia en el primer motivo del recurso la infracción del derecho a la presunción de inocencia. El motivo se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, aunque esta vía procesal sería suficiente para su formalización, los recurrentes hacen alusión también al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo amparo una conocida posición jurisprudencial de este Tribunal Supremo permite el desarrollo de la vulneración constitucional invocada, porque, sin duda, no existe mayor error en la apreciación de la prueba que dictar sentencia condenatoria sin que exista prueba alguna de cargo sobre los hechos y la participación en ellos de los procesados.

Alegan los recurrentes, tratando de razonar sobre el vacío probatorio que ha de determinar el acogimiento de su denuncia de violación de tan fundamental derecho, en primer lugar, la nulidad de la prueba videográfica que, según resulta del Acta del juicio oral, se proyectó durante la vista.

La jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (sentencias de 18 de Diciembre de 1995, 27 de Febrero de 1996, 5 de Mayo de 1997 y 19 de Mayo de 1999 entre otras) ha supeditado la validez de este medio probatorio de carácter técnico, en primer y fundamental lugar, a que no suponga una intromisión en la intimidad de las personas cuando se lleve a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 de la Constitución. Pero supuesta esta legitimidad que se derivaría, en esos casos, de la pertinente autorización judicial y que en el que contemplamos no resulta precisa por el lugar donde se efectuó la grabación, es necesario que concurran ciertos requisitos para su eficacia probatoria: la comparecencia en el juicio oral de la persona que realizó la filmación, y que tuvo, por tanto, una percepción directa de los hechos en el momento en que los filmaba, a fin de que sus manifestaciones puedan ser sometidas a la necesaria contradicción por las partes intervinientes, y el control de la autenticidad del material videográfico mediante la inmediata entrega del original de la grabación a la Autoridad judicial, para evitar manipulaciones que den lugar a alteraciones, montajes fraudulentos o, incluso, meras confusiones. Por último, será preciso el visionado de la cinta en el plenario, con todas las garantías procesales.

De todos estos requisitos solo se cumple, en el caso de autos, el último, porque, como hemos dicho, el vídeo fue reproducido en el acto del juicio oral. Pero no se entregó el original, sino una copia del material que se había proyectado en la sesión del día 22 de Mayo de 1996 en la Televisión Pública Autonómica Vasca E.I.T.B. y que llegó a poder de la Autoridad judicial el 7 de Agosto de 1997, y, desde luego, no se produjo la ratificación y sometimiento a contradicción del operador que obtuvo las imágenes, que no fue citado para el acto de la vista, sin que pueda admitirse que esa cierta presunción de veracidad que, a juicio del Ministerio Público, le otorga el hecho de su emisión por la citada Televisión, pueda suplir la necesidad de esa ratificación, que corresponde pedir a quien acusa.

Hay, pues, que concluir que la prueba videográfica, tal como se practicó, carecía de eficacia probatoria. Pero como resulta de las actuaciones que la sentencia, para efectuar el relato histórico en cuanto a la participación en los hechos de los condenados, no se apoya en dicha prueba, la falta de eficacia de ésta no tiene trascendencia alguna a los efectos que pretende la parte en orden a la vulneración de la presunción de inocencia que se invoca.

En cuanto a los recortes de prensa en los que aparece alguna fotografía referida a los hechos denunciados, no reúnen tampoco, por razones análogas, las características exigibles para que puedan alcanzar el efecto de desvirtuar aquella presunción que inicialmente favorece a las partes, como reconoce el propio Ministerio fiscal; pero basta examinar los fundamentos de la convicción del Tribunal sobre su declaración de hechos probados, para llegar a la conclusión de que esas fotografías no tuvieron ninguna eficacia decisiva a tales efectos. Porque lo que ha determinado esa convicción, en relación con la participación de los recurrentes en el delito de vulneración de las medidas de seguridad por el que fueron condenados, ha sido su identificación efectuada por los Agentes de la Policía Autónoma Vasca que les detuvo y retiró del lugar donde se encontraban sentados o tumbados. Es ésta suficiente prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia y frente a ella no puede razonarse, como se hace en el recurso, sobre contradicciones existentes entre algunos testigos respecto a la exacta ubicación de esas personas junto al Acuartelamiento, ni tampoco examinarse el parte del General Jefe y Comandante Militar de Vizcaya poniéndolo en relación con el informe emitido por dicho General y con las declaraciones de los Mandos que intervinieron en el incidente, porque ello representaría entrar en valoraciones sobre la prueba que se encuentran absolutamente vedadas en casación cuando lo que se invoca es la infracción del fundamental derecho a la presunción de inocencia. La Sala ha de limitarse a examinar la existencia y suficiencia de pruebas legalmente obtenidas al exclusivo objeto de entender o no conculcado tal derecho. En el supuesto de autos, de las declaraciones del Agente de la Ertzaintza nº 07140, de la identificación policial de los detenidos, de las declaraciones de los Mandos del Acuartelamiento y del propio parte del Jefe del mismo, ratificado judicialmente, se desprenden elementos bastantes para que el Tribunal de instancia, en una valoración que no se separa de las reglas del racional y lógico criterio humano, haya podido entender desvirtuada esa presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los recurrentes, por lo que procede la desestimación de este primer motivo.

En el segundo motivo del recurso se denuncia, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 61, inciso segundo, del Código Penal Militar. Los recurrentes fueron condenados como autores del delito previsto en dicho precepto de vulnerar las medidas de seguridad establecidas para la protección del Acuartelamiento.

Partiendo de los hechos probados, el Tribunal de instancia aprecia esta vulneración de medidas de seguridad por dos circunstancias. La primera se deriva de que los condenados, al situarse sentados o tumbados delante de la puerta del Acuartelamiento, obstaculizaban el acceso o salida al mismo. Y la segunda radica en que los hechos dieron lugar a la intervención del retén de la Guardia que, de esta forma, hubo de distraer sus otras atenciones u obligaciones en la defensa de la integridad y seguridad del recinto. A tales efectos, entiende la Sala de instancia que las medidas de seguridad no son solo las que "se refieren a una consideración meramente formal de cuanto pueda resultar de lo establecido por el plan de seguridad establecido para el Establecimiento en cuestión y en el marco de una normativa reguladora de lo que debe entenderse por medidas de seguridad, sino en una conceptuación más amplia que se refiera a actividad que en cualquiera de las formas que pudiera protagonizar el infractor obstaculizara al establecimiento o inquietase a quienes legalmente tienen obligación de garantizar su pronta disponibilidad para el servicio".

El motivo debe ser estimado.

El delito de vulneración de las medidas de seguridad establecidas para la protección de una base, Acuartelamiento o establecimiento militar que se tipifica en el art. 61 del Código Penal Militar está ubicado en el Título I del Libro Segundo de dicho Cuerpo legal relativo a los delitos contra la Seguridad Nacional y Defensa Nacional y se encuadra, dentro de ese Título, en su Capítulo 4º que se refiere a los atentados contra los medios o recursos de la Defensa Nacional. El carácter preciso y concreto del bien jurídico que con dicha norma se protege le distancia de su posible antecedente del art. 408 del Código de Justicia Militar de 1945, más restringido en su formulación puesto que se refería solo a la penetración en un establecimiento militar, centro o dependencia contra la voluntad del Jefe o encargado. Ese precepto se amparaba en la rubrica de "delitos contra los intereses del Ejército" que, por su generalidad, acercaba el tipo al concepto penal de delito formal. Pero en el delito que examinamos del art. 61, concretado con precisión el bien jurídico protegido, es necesario para la comisión del ilícito penal, en virtud del principio de lesividad u ofensividad, la afección negativa de esos bienes jurídicos tutelados. Y teniendo en cuenta que en la descripción típica no aparece recogida lesión alguna de aquel importante bien jurídico, en el sentido de lesión material, ni concretado el peligro real y efectivo que haya de concurrir, debe entenderse que el injusto queda configurado dentro de los que la doctrina penal califica como de peligro abstracto y así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias de 26 de Marzo de 1998 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de 27 de Noviembre del año 2000 y de 11 de Diciembre del mismo año de esta Sala de lo Militar, cuya doctrina, aunque referida al delito de allanamiento que se contempla en el mismo precepto, puede aplicarse igualmente al de vulneración de las medidas de seguridad.

En las infracciones de esta naturaleza la acción descrita en el tipo implica, normalmente, una situación peligrosa para el bien jurídico tutelado en la norma, aunque no se exija un peligro real y concreto en relación a bienes determinados, como ocurre en los delitos de peligro concreto.

En los de peligro abstracto a que nos referimos, el legislador, ante el peligro potencial que una acción lleva consigo de vulneración del bien jurídico, tipifica esa acción como delito para proteger ese bien y, por eso, se ha hablado también de delitos de peligro presunto o, incluso, hipotético.

En el caso que examinamos, el bien jurídico tutelado --la Seguridad nacional y Defensa Nacional a través del atentado a esos bienes o recurso que se especifican-- es de tal importancia que ha llevado al legislador, como decíamos en la citada sentencia de 27 de Noviembre de 2000, a incluir en el catalogo de delitos que lo tutelan aquellas acciones típicas que representan generalmente un peligro abstracto para esos valores constituidos en bien jurídico protegido. Pero esta característica de normalmente peligrosa que tiene la acción descrita, que legitima su tipificación como delito de peligro abstracto, tiene dos consecuencias: por un lado que no es preciso acreditar la existencia de ningún riesgo real y efectivo, pero, por otro, que se puede, en cambio, descartar la concurrencia de la situación de peligrosidad, que podemos llamar potencial, y que normalmente se asocia a la acción típica, a partir de determinados datos que el juzgador estime acreditados y de los que deduce la inexistencia en el caso concreto de ese riesgo abstracto que es la base de la punición, como necesaria exigencia del principio de culpabilidad.

La Sala, en el supuesto que estamos examinando, disintiendo de la sentencia de instancia, entiende, en primer lugar, que no puede extenderse el concepto de medidas de seguridad a que se refiere el art. 61 sino a las concretamente establecidas para la seguridad del Acuartelamiento. El principio de legalidad exige la interpretación en sentido objetivo del precepto. La acción ha de ser peligrosa para la seguridad del establecimiento militar, pero mediante la conculcación de una de las medidas establecidas para su protección. Por consiguiente, no basta para la apreciación de esta específica figura delictiva la realización de cualquier actividad que pueda afectar a esa seguridad y mucho menos que, subjetivamente, inquiete a quienes tienen a su cargo mantenerla, si su peligrosidad no es consecuencia de la infracción de esas determinadas medidas.

En la sentencia no se especifica cuales de ellas han sido vulneradas y se parte, por el contrario, de ese concepto extensivo de medidas de seguridad que hemos estimado inadmisible, según acabamos de razonar. Dados los hechos probados, la acción de sentarse o tumbarse los procesados delante de la puerta del Acuartelamiento, obstaculizando la entrada y salida del mismo, realizada dentro de un conjunto de actuaciones del denominado movimiento de insumisión, con asistencia de la prensa visual y escrita, y dirigida a patentizar sus convicciones en relación al Servicio Militar, de forma pacífica, y expresando consignas como "insumisión" y "desobediencia", no representa lesión o peligro concreto, ni supone pelirosidad abstracta alguna para los tan repetidos bienes jurídicos. Y tampoco puede fundamentarse la vulneración a que se refiere el tipo en la necesidad de que interviniese el retén de Guardia, distrayéndole así de sus otras atenciones u obligaciones en la defensa de la integridad y seguridad del recinto, porque, como acertadamente señala el Ministerio Público, esa intervención se refirió solo a la protección de la valla y expulsión de los intrusos, y ni el franqueamiento de aquella ni la entrada en el recinto se atribuye a los recurrentes.

En definitiva, ha de llegarse a la conclusión de que la acción ejecutada por los impugnantes en casación, en la forma que se recoge en el relato histórico de la resolución judicial, no constituye el delito por el que fueron condenados, por lo que ha lugar a la estimación de este segundo motivo, casándose la sentencia recurrida tan solo en cuanto al pronunciamiento condenatorio respecto al delito de vulneración de las medidas de seguridad establecidas para la protección del Acuartelamiento y manteniéndose, por el contrario, subsistente en cuanto a la condena recaída por el delito de allanamiento de Acuartelamiento militar que no ha sido recurrida, debiéndo, a continuación, dictarse segunda sentencia absolviendo a los recurrentes del referido delito de vulneración de medidas de seguridad por el que fueron condenados en la instancia.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley formulado por la representación procesal de D. Armando, D. Jose Pablo, D. Iván, D. Aurelio y D. Carlos Manuel, contra la sentencia de 11 de Abril de dos mil dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la Causa 45/10/97, que les condenó como autores de un delito de vulneración de las medidas de seguridad de Acuartelamiento previsto en el art. 61, inciso segundo, del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión y accesorias legales, a cada uno de ellos, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia tan solo en los referente a esos pronunciamientos condenatorios, quedando válido y subsistente el referido a la condena por allanamiento de Acuartelamiento del también procesado D. Raúl, que no ha sido recurrido. Se declaran las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil uno.

En la Causa 45/10/97 instruida por el entonces Juzgado Togado Militar nº 45 con sede en Burgos, por presuntos delitos de "allanamiento de Establecimiento militar", contra D. Raúl, y de "vulneración de medidas de seguridad" contra D. Aurelio, mayor de edad, soltero, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 30 de Septiembre de 1965 en Bilbao, hijo de Imanol y de Milagros, con domicilio en Bilbao, c/ DIRECCION000, NUM001

- NUM002 ., con antecedentes penales; D. Jose Pablo, mayor de edad, soltero, con D.N.I. nº NUM003, nacido el 27 de enero de 1969 en Bilbao, hijo de Íñigo y Milagros, con domicilio en Bilbao, c/ DIRECCION001 NUM004 - NUM005, con antecedentes penales; D. Carlos Manuel, mayor de edad, soltero, con DNI Nº NUM006, hijo de Jorge y de Mónica, con domicilio en Santurce (Vizcaya), C/ DIRECCION002, NUM007

- NUM008, con antecedentes penales; D. Armando, mayor de edad, soltero, con DNI Nº NUM009, nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 3 de Febrero de 1971, y domiciliado en Bilbao, C/ DIRECCION003, NUM005 NUM008 ., con antecedentes penales; y D. Iván, mayor de edad, soltero, con DNI nº NUM010, nacido en Amorebieta (Vizcaya), hijo de Esteban y María Purificación, y vecino de Madrid, C/ DIRECCION004

, NUM011 - NUM005, con antecedentes penales, todos los cuales han permanecido en la situación de Libertad Provisional por esta causa, que fue fallada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en sentencia de 11 de Abril de dos mil, y cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra sentencia de casación de esta misma fecha, en relación solamente con el pronunciamiento condenatorio referente a los procesados por el delito de vulneración de medidas de seguridad que se acaban de mencionar, quedando válido y subsistente el relativo al procesado Raúl por delito de "allanamiento de Establecimiento militar" que no se ha recurrido, esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN, ha decidido, respecto a dichos procesados a los que afecta la anulación acordada, lo que a continuación se expresa, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Por las razones expuestas en la precedente sentencia rescisoria, que se integran aquí, los hechos llevados a cabo por los procesados D. Armando, D. Jose Pablo . D. Iván, D. Aurelio y D. Carlos Manuel, no son constitutivos del delito del art. 61, inciso segundo, del Código Penal Militar de vulneración de medidas de seguridad de Acuartelamiento, de que les acusaba el Ministerio Fiscal, por lo que procede su libre absolución.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,