ATS, 27 de Septiembre de 2012
| Ponente | RICARDO ENRIQUEZ SANCHO |
| ECLI | ES:TS:2012:9678A |
| Número de Recurso | 5169/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.
PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales, D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia, de 17 de junio de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 274/2009 , en materia de ordenanza municipal reguladora de las instalaciones de radiocomunicaciones.
SEGUNDO .- Por Providencia, de 11 de mayo de 2012, antes de resolver lo que proceda, se acordó: " conceder a la parte recurrente el plazo de diez días para que en su caso formule alegaciones sobre la causa de inadmisión del recurso opuesta por la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en su escrito de personación, de fecha 7 de octubre de 2011. De igual modo, antes de resolver lo que proceda, se pone de manifiesto a las partes para alegaciones, por plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión siguientes, apreciadas de oficio:
-En relación con el motivo primero del recurso de casación, primera parte, su carencia de fundamento, ya que la recurrente sostiene que en el escrito de interposición del recurso contaba mediante III OTROSÍ la certificación del Acuerdo del Consejo de Administración, cuando, como se señala en la sentencia de instancia, la escritura que se acompañó con el citado escrito era la de poder general para pleitos, que no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejecutar la acción. (La recurrente adjunta al recurso de casación copia de un certificado expedido por el Secretario del Consejo de Administración, de 18 de septiembre de 2008, que afirma obrar en autos, cuando no consta en los mismos). [ Artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ].
-En relación con el motivo primero del recurso de casación, segunda parte (vulneración del principio de unidad de doctrina), su defectuosa interposición, al no citar las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas [ Artículos 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional ].
-En relación con el motivo segundo del recurso de casación, su carencia de fundamento, dado que la recurrente denuncia la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia al no considerar el certificado del acuerdo para entablar el recurso aportado mediante III OTROSÍ del escrito de interposición del recurso, cuando, como se indicó con anterioridad, la sentencia de instancia señala expresamente que la escritura que se acompañó con el citado escrito era la de poder general para pleitos. [ Artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ]". Trámite que ha sido cumplimentado por partes.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La Sentencia impugnada inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U., representada por el Procurador Sr. D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara, contra la Aprobación Definitiva de la Ordenanza Municipal reguladora de las Instalaciones de Radiocomunicaciones, del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, de fecha 15 de julio de 2009.
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, Telefónica Móviles S.A. ha interpuesto recurso de casación, cuyo escrito de interposición se fundamenta en dos motivos. El primer motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución . Aduce la recurrente que el Tribunal de instancia inadmitió el recurso por una razón inexistente, al haber declarado inadmisible el recurso por no haberse aportado el documento exigido por el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , cuando lo cierto es que ese documento se aportó junto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, como se hizo constar al tercer "otrosí" de dicho escrito. Cita asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 , donde se apunta que la carga procesal del art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional no es exigible para las sociedades mercantiles, e invoca el principio " pro actione ". También en este primer motivo se denuncia que la sentencia de instancia infringe el "Principio de Unidad de Doctrina" - sic- por el hecho de que la Sala de instancia ha acordado en este caso la inadmisión del recurso cuando en casos precedentes, planteados en los mismos términos, había admitido pacíficamente los recursos interpuestos por la misma parte.
El segundo motivo se plantea al amparo del apartado c) del referido artículo 88.1. Alega la parte recurrente que la sentencia instancia incurre en incongruencia omisiva por no haber tenido en cuenta el documento aportado por la propia parte actora para dar cumplimiento a lo exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , cuya existencia -aduce la recurrente- " consta debidamente acreditada en autos ". Suplica que con estimación del recurso de casación se case la recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta parte, en los términos interesados en la "súplica" de la misma.
TERCERO .- Con carácter previo al examen de estos dos motivos de casación, debemos hacer unas precisiones sobre el cauce casacional al que se ha acogido la parte recurrente al formularlos, en relación con la cuestión determinante de la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en la instancia, que fue, como hemos apuntado, el defectuoso cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .
Como hemos resaltado en distintas resoluciones (a título de muestra, Auto de 24 de noviembre de 2011, RC 95/2011, y Sentencia de 19 de abril de 2012, RC 6412/2009 ):
"ha de tenerse en cuenta que cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de casación derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión "in iudicando" que debe plantearse al amparo del artículo 88.1 .d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d).
Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 en relación con el 45.3 de la Ley Jurisdiccional y el concordante artículo 11 .3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; lo que se suscita es una cuestión "in procedendo" del artículo 88.1 .c), pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto".
Por consiguiente, en esta resolución hemos de acotar nuestro examen de cada motivo a lo que es propio del cauce casacional al que la parte recurrente se ha acogido al formularlo.
CUARTO .- Situados en esta perspectiva, el primer motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , carece manifiestamente de fundamento porque se basa en una premisa incierta.
Afirma, en efecto, la parte recurrente que a su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se adjuntó el acuerdo del órgano societario competente para autorizar dicha interposición, mas lo cierto es que el único documento que entonces se aportó fue el poder general para pleitos (que como tal, resulta insuficiente a los efectos pretendidos). Es verdad que en dicho escrito de interposición se decía (al otrosí tercero) que como documento 3 adjunto se acompañaba el Acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad por el que se facultaba para interponer el recurso, pero no es menos cierto que ese documento no se unió realmente al escrito de interposición y, por tanto, no obra en las actuaciones. Así las cosas, la parte demandada, en su contestación, llamó expresamente la atención sobre esta circunstancia, señalando (pág. 4 de la contestación) que " lo único que consta en autos, salvo error u omisión de esta parte, es el poder para pleitos otorgado a favor de procuradores, esto es falta la manifestación de modo expreso e inequívoco de la voluntad de accionar -sic- contra el acto administrativo impugnado por el órgano competente de la entidadmercantil ". Pues bien, frente a esta alegación, precisa y concreta, de la parte demandada, la actora, en periodo probatorio, se limitó a aportar una escritura de apoderamiento en favor de la Secretaria General de la mercantil actora y una copia de los Estatutos societarios, sin hacer entonces la menor referencia a ese Acuerdo del Consejo de Administración que decía haber acompañado al escrito de interposición. A su vez, en el trámite de conclusiones tampoco dijo nada sobre este Acuerdo del Consejo de Administración, limitándose a insistir en la suficiencia de las escrituras de apoderamiento aportadas para tener por cumplido lo exigido en el art. 45.2.d) de tanta cita.
Partiendo de estos hechos, la Sala de instancia resolvió en su sentencia sobre esta cuestión a la vista de lo aducido por las partes, de manera que si se limitó a razonar sobre la insuficiencia de esas escrituras de apoderamiento, sin tomar en consideración el documento sedicentemente aportado pero no obrante en autos, fue sencillamente porque la propia parte recurrente así lo planteó, desde el momento que centró todo su esfuerzo argumental en la suficiencia de aquellas escrituras de apoderamiento pero ni hizo la menor referencia a cualesquiera otros documentos ni hizo nada por aportarlos en cualquier momento del proceso.
Ahora, en el primer motivo de casación, la parte recurrente parece haberse conformado con lo dicho por el Tribunal a quo sobre la insuficiencia, a los efectos pretendidos, de aquellas escrituras de apoderamiento, pues nada denuncia desde este punto de vista, por lo que no habiéndose suscitado por las partes controversia alguna en torno a esta cuestión, no nos corresponde a nosotros hacerlo.
Lo que la parte recurrente pone de manifiesto en este primer motivo es, únicamente, que la Sala de instancia inadmitió el recurso sobre la base de un dato erróneo, al haber echado en falta un documento que realmente obraba en autos y debió haber sido tomado en consideración. Pues bien, tal infracción no se ha podido producir en los términos que la parte recurrente la plantea, porque sencillamente ese documento nunca ha obrado en autos toda vez que la parte actora no lo aportó, hasta el punto de que la propia recurrente no hizo la menor referencia al mismo a lo largo del proceso (fuera de esa sucinta e incierta alusión en el escrito inicial de interposición) y movió su argumentación, en este punto, por otros derroteros.
Por lo demás, queda también fuera de este primer motivo casacional cualquier discusión sobre si la Sala de instancia debió haber abierto o no un trámite específico de subsanación antes de acordar la inadmisión del recurso, no sólo porque la parte no lo ha planteado, sino también porque esa es una cuestión in procedendo que en todo caso debería suscitarse al amparo del apartado c) del tan citado art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y no al amparo del apartado d), al que este primer motivo se ha acogido.
En fin, no es ocioso añadir que, como ha recordado recientemente la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2012 (RO 2686/2011 ), la doctrina jurisprudencial mayoritaria y en todo caso vigente ha declarado sin vacilaciones la aplicación y consiguiente exigibilidad del cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles.
QUINTO .- En la segunda parte del primer motivo la parte recurrente denuncia la infracción del -sic- principio de unidad de doctrina, pero ni cita norma alguna que repute infringida por tal razón, ni menciona la doctrina jurisprudencial que pudiera haber recogido ese principio y que en tal concepto haya sido infringida por la sentencia de instancia. Se limita a anotar diversas sentencias del Tribunal de instancia, que, dice, sentaron un criterio distinto del seguido en este caso, pero esas sentencias no constituyen jurisprudencia a efectos casacionales ex art. 1.6 del Código Civil ; por lo que, en definitiva, no se ha dado cumplimiento en este concreto punto a lo requerido por el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción ; a lo que ha de añadirse que en todo caso la cita de esas sentencias es inservible porque la parte recurrente no razona ni justifica en modo alguno la identidad de circunstancias concurrentes en unos y otros litigios.
SEXTO .- El segundo motivo de casación es tan carente de fundamento como el anterior. Se plantea este motivo por el cauce procesal del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y dice denunciar una "incongruencia" por no haberse tenido en cuenta el documento del Consejo de Administración que, afirma, se unió al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, una vez más la parte recurrente hace supuesto de la cuestión y parte de una premisa incierta al tomar como dato incontrovertido que ese documento se aportó cuando lo cierto es que no fue así; más aún, cuando la propia parte actora trató de rebatir la inadmisión invocada por la contraparte, no hizo la menor alusión a dicho documento sino que trató de justificar la admisibilidad del recurso desde otra perspectiva, que fue precisamente a la que se ciñó la Sala para resolver sobre el tema (por lo que mal puede reprocharse a la sentencia de instancia haber incurrido en un vicio de incongruencia).
Por lo demás, tampoco en este motivo se suscita la necesidad de haber abierto un trámite de subsanación antes de acordar la inadmisión del recurso por esa razón; de manera que no podemos nosotros introducir de oficio dicha cuestión.
SÉPTIMO .- Siendo inadmisible el presente recurso de casación por los motivos expuestos en los apartados precedentes, no procede entrar a valorar la causa de oposición planteada por la recurrida en su escrito de personación, relativa a la inadmisibilidad de la casación por corresponder a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo haber conocido en primera instancia del recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de indicar que, siendo su objeto una ordenanza municipal reguladora de instalaciones de radiocomunicación, que tiene la naturaleza jurídica de disposición de carácter general, la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo se encuentra atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia, de conformidad con el artículo 10 b) de la LJCA .
OCTAVO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por la parte recurrida es de 600 euros, atendida la actividad profesional desarrollada por el referido letrado en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la Sentencia, de 17 de junio de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 274/2009 resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de letrado la de 600 euros.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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ATS, 14 de Noviembre de 2013
...amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional y el cauce procesal utilizado [ artículo 93.2.d) LJCA y ATS de 27 de septiembre de 2012, RC 5169/2011 ]". Trámite que ha sido cumplimentado por partes. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de l......