STS, 10 de Abril de 1997
| Ponente | JOSE FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO |
| ECLI | ES:TS:1997:2488 |
| Número de Recurso | 5/1997 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante esta Sala pende con el número 1/5/97, interpuesto por Don Luis, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 1.996, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en la causa número 17/13/90 por el delito de Deserción. Siendo partes el recurrente citado, representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio González Sánchez y el Ministerio Fiscal. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO
La sentencia recurrida, declara probado que: " El día 31 de octubre de 1.989 el Cabo Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente al Grupo de Mantenimiento VII/71 de Palma de Mallorca, no se presentó en su Unidad una vez finalizado el permiso que le fué concedido, permaneciendo desde entonces fuera de todo control militar hasta el día 14 de marzo de 1.994 en que compareció voluntariamente ante el Juez Togado Militar Territorial nº 19, de Palma de Mallorca".
El Fallo de la sentencia recurrida es el siguiente: " Que debe CONDENAR Y CONDENA al inculpado Luis, como responsable de un delito consumado de DESERCIÓN, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, en la redacción dada al mismo con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1.991, de 20 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, para la que le servirá de abono el tiempo pasado en prisión preventiva por los hechos de autos, y sin apreciar responsabilidades civiles exigibles".
Por la representación de Don Luis, se interpuso recurso de casación, en base a los siguientes motivos: motivo primero: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que dados los hechos probados se ha infringido por aplicación errónea el artículo 120 del Código Penal Militar en su redacción anterior a la Reforma introducida por la Ley 31/91 de 20 de diciembre, en relación con la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo contenida en el artículo 9.9 del Código Penal anterior a la Reforma introducida por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre. Motivo segundo: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia vulnera el principio constitucional de legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, interesó la inadmisión del segundo de los motivos aducidos en el recurso y, en su caso, la desestimación de la totalidad del recurso.
Señalado para deliberación y fallo para el día 9 de abril de 1.997, tuvo lugar este acto con el siguiente resultado:
Sostiene el primer motivo del recurso que el procesado se personó voluntariamente ante el Juzgado Togado movido por un intento de reparar la incorrecta actuación que llevó a cabo en el año 1.989, y que esta presentación la hizo sin tener conocimiento cabal y cierto de la apertura de un procedimiento judicial contra su persona por los hechos que motivan la constricción. De ahí deduce que se ha vulnerado por aplicación errónea el artículo 120 del Código Penal Militar, en su redacción anterior a la ley 31/1.991 de 20 de diciembre, en relación con la atenuante de arrepentimiento espontáneo contenido en el artículo 9.9 del Código Penal (en su redacción anterior a la ley Orgánica de 23 de noviembre de 1.995).
Ciertamente, como apunta el Ministerio Fiscal, en los hechos que la sentencia de instancia declara probados nada se consigna respecto al extremo de si el procesado conocía o desconocía la existencia de un proceso penal iniciado por la falta de presencia del mismo de la unidad de su destino. Pero esta inconcreción ha quedado salvada en la propia sentencia, cuando en su argumentación jurídica da por sentado de forma expresa que el procesado conocía que ineluctablemente debía haber dado comienzo a algún tipo de actuación destinada a esclarecer los hechos. Lo que hace en esta ocasión la sentencia, no es ampliar los hechos, sino aclararlos, sin ningún atisbo de contradicción, puesto que la omisión que pudiera atribuirse en la redacción de hechos probados no afecta a los supuestos fácticos que configuran los elementos típicos del delito calificado. Para que la circunstancia atenuante pretendida hubiera podido acogerse habría sido necesario que el hecho determinante de la misma hubiera sido incluido en dicho relato, pues según constante jurisprudencia también la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ha de deducirse con claridad de los hechos probados.
Cabe aducir, además, que el procesado estuvo ausente de su destino desde el día 31 de octubre de 1.989 hasta el día 14 de marzo de 1.994, en que hizo su comparecencia voluntaria ante el Juez Togado Militar Territorial número 19 de Palma de Mallorca. Demasiado lapso de tiempo el transcurrido en la ilícita situación para suponer que ha existido un arrepentimiento espontáneo.
Ha de tenerse en cuenta que tradicionalmente el Derecho Militar contempló esta circunstancia, respecto a la deserción militar, como atenuante tan calificada que degradaba el supuesto delictivo a la consideración de falta grave; más se exigía que esta presentación voluntaria fuese realizado en un plazo corto, no superior a quince días. Por otra parte, es el caso, y así se consigna en los hechos probados, que la comparecencia del procesado tuvo lugar ante el Juzgado Militar Togado de Palma de Mallorca, lo que al menos constituye un indicio vehemente de que conocía la implicación judicial de la cuestión, pues, en otro caso, lo normal hubiera sido que la presentación voluntaria lo hiciera precisamente en su destino y ante sus superiores. Además, como señala el Ministerio Fiscal, existen en el procedimiento datos concretos indicativos de conocimiento, y no desconocimiento, de la apertura procedimental; entre ellos el hecho de que en la propia comparecencia que efectuó el procesado ante el referido Juzgado Militar Togado, manifestó su conocimiento de estar declarado en rebeldía.
No es posible pues admitir, por carencia total de fundamento, que la permanencia durante varios años en la situación ilegal no es ignorada por quien tan permanentemente abandona su destino militar y que, después de conocer que ha sido declarado rebelde, hace su presentación, precisamente ante un Juzgado Militar.
De igual manera, el segundo de los motivos aducidos por el recurrente carece en absoluto de fundamento, lo que en este momento procesal es causa de su desestimación. Denuncia el recurso la infracción del principio constitucional de legalidad, lo que pretende basar en dos inconsistentes argumentos: Que la Dirección General del Servicio Militar del Ministerio de Defensa en 15 de enero de 1.996 notifica al procesado que ha cumplido ya la obligación de prestación del Servicio Militar; y que como la protección del bien jurídico a que se contrae el artículo 120 del Código Penal Militar es el cumplimiento del servicio militar, no puede en este caso ser aplicado dicho precepto, puesto que el procesado ha cumplido el servicio militar, es decir: sus obligaciones militares.
Esta sofística argumentación carece en absoluto de base: en primer lugar, porque no todos los delitos definidos en el capitulo III del libro II del Código Penal Militar son delitos que atenten de forma inmediata a la prestación del servicio militar, sino que se incluyen bajo la misma rúbrica los "delitos contra el deber de presencia", que es precisamente el que ha incumplido el hoy recurrente, incurriendo en el supuesto del artículo 120 del dicho Código, en su redacción vigente al momento de la comisión del delito. En segundo lugar, resulta irrelevante la aludida decisión administrativa adoptada en el año 1.995 a los efectos jurídicos penales pretendidos, ya que la época en que el procesado desatendió su deber de presencia está comprendida entre los años 1.989 y 1.994, fechas anteriores a la decisión administrativa que considera cumplido el servicio militar, porque es evidente que durante ese largo periodo de ausencia estaba vigente la obligación de prestación de servicio por hallarse en activo el procesado, lo que conllevaba el deber de su presencia en su Unidad o destino, siendo este deber el que ha infringido, incurriendo en el supuesto delictivo previsto en el precepto penal promulgado con anterioridad a su perpetración, por lo que no es posible admitir que haya podido vulnerarse el principio constitucional de legalidad. En consecuencia,
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación número 1/5/97, interpuesto por Don Luis, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 1.996, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en la causa número 17/13/90 por el delito de Deserción.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Francisco Querol Lombardero, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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