STS 776/2012, 17 de Octubre de 2012

En sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, fueron condenados los procesados Esteban , Jaime y Segismundo como criminalmente responsables de un delito intentado de homicidio de los arts. 138 y 16 C.P .; y los procesados Jesús Ángel y Bartolomé como autores responsables penalmente de un delito de lesiones del art. 147 C.P .

Se dan aquí por reproducidos los Hechos Probados de la mentada sentencia, que figuran transcritos en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS Segismundo , Jesús Ángel y Bartolomé

Comenzaremos examinando los motivos que se formulan en el recurso por error de hecho en la apreciación de la prueba para determinar si el relato histórico de la sentencia recurrida debe ser modificado o permanecer intacto.

En primer lugar se alega "error facti" porque " a Don Segismundo , Don Jesús Ángel y Don Bartolomé , se les atribuyen unos antecedentes penales por la sentencia, en el hecho probado único, segundo párrafo, de los que carecen ".

La reclamación es totalmente infundada, porque de la lectura del párrafo segundo de la declaración de Hechos Probados, aparece con meridiana claridad que el Tribunal atribuye antecedentes penales "al primero" de los procesados que se relacionan, esto es, a Jaime .

El segundo error que se alega consiste en que, contra lo que figura en el "factum", Luis Andrés (la víctima que sufrió las lesiones más graves), no quedó en estado de semiinconsciencia al ser agredido en la cabeza con una botella de cerveza. Sostiene el recurrente que este error viene acreditado tanto por el informe de urgencias como por el informe forense.

Tampoco esta reclamación puede prosperar.

Tiene dicho esta Sala de casación que el error de hecho debe quedar demostrado por un documento en el que por la propia y exclusiva literalidad de su contenido quede acreditada de manera incuestionable, definitiva e indubitada un hecho contrario a lo que aparecen en la narración histórica de la sentencia.

En este caso, el "factum" dice que " mientras tanto, los restantes procesados se enfrenan con Luis Andrés a quien nada más llegar el acusado Jaime le golpea con una botella de vidrio de litro de cerveza en la cabeza y comienza a golpearle hasta que se rompe y la víctima cae al suelo en un estado de semi inconsciencia " .

Ni el informe médico-forense ni el emitido por el Servicio de Urgencias, ni ninguno de los realizados por los médicos-forenses, contradicen ese dato declarado probado ni lo excluyen de manera explícita y terminante. De otra parte, que el informe de urgencias diga que "a su llegada se encuentra consciente y orientado" no evidencia que como consecuencia de los botellazos recibidos en la cabeza, no cayera al suelo con pérdida completa o parcial de la consciencia y que al ser examinado más tarde en el Hospital ya la hubiera recuperado. La falta de literosuficiencia de los documentos designados es palmaria.

En tercer lugar se denuncia otro error de hecho consistente en que la segunda víctima, Cipriano , hubiera sufrido una cervicalgia como consecuencia de la agresión sufrida.

El reproche casacional se apoya en que consta documentalmente que la agresión a Cipriano tuvo lugar el día 7 de enero y el diagnóstico de cervicalgia se efectúa el día 10, siguiente.

Como ya hemos dicho, el error de hecho que regula el art. 849.2º L.E.Cr ., únicamente puede ser estimado cuando se acredita por genuina prueba documental y de manera irrefutable la equivocación del juzgador sobre algún dato fáctico recogido en el relato de Hechos Probados que tenga incidencia en la calificación jurídica o en cualquier otro pronunciamiento del fallo de la sentencia.

En este caso, la estimación de la censura casacional necesitaba, inexcusablemente, un documento que evidenciara terminantemente que la cervicalgia que se diagnosticó a la víctima de la agresión el día 10 de enero no era consecuencia de los golpes recibidos el día 7. Además, la relación de causalidad entre la agresión y la lesión cervical al cabo de tres días, no ha sido descartada por ningún dictamen facultativo obrante en autos ni tampoco por las dos médicos-forenses que depusieron en el Juicio Oral.

Los tres motivos por error de hecho se desestiman.

El motivo primero denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 C.E ., respecto de los tres recurrentes, alegando falta de prueba de cargo demostrativa de los hechos que el Tribunal de instancia atribuye a estos acusados.

Antes de entrar a analizar el reproche casacional es necesario señalar que a Segismundo se le imputa el haber formado parte del grupo de atacantes que agredieron a Luis Andrés , utilizando una barra de hierro de seguridad de un coche con el que golpeó repetidamente la cabeza de la víctima, en un ataque colectivo en el que participaron varias personas de las que, además, de Segismundo , fueron identificados los coacusados Jaime y Esteban . Mientras, los acusados Bartolomé y Jesús Ángel habían agredido a Cipriano con patadas y puñetazos antes y después de caer al suelo.

Pues bien, con relación a Segismundo la participación de éste en la agresión a Luis Andrés golpeándole en la cabeza con la barra de hierro antirrobo, está acreditada por el propio reconocimiento del hecho por Segismundo que también se admite por el recurrente al aceptar que golpeó a la víctima con una barra metálica mientras se encontraba en el suelo, aunque afirma que únicamente propinó un golpe en la cabeza, no varios, huyendo después "ante el mal golpe que [le] dio" a Luis Andrés .

Como también ha quedado suficientemente probado por el testimonio de Irene y Sagrario (acompañantes de las víctimas) que en la agresión a Luis Andrés participaron conjuntamente un grupo de jóvenes que le agredieron golpeándolo con puños y patadas simultáneamente a los golpes que recibió en la cabeza con la barra.

También se alega ausencia de prueba de que Luis Andrés recibiera otro golpe distinto al admitido por Segismundo con la barra de hierro". Pero la protesta queda sin contenido al expresar la propia parte recurrente que "solo" existen sobre tales hechos lo que declaran las testigos (las novias respectivas de Luis Andrés y Cipriano ), lo que exime de más consideraciones.

Lo mismo ocurre con la alegada falta de prueba respecto a la agresión con una botella con la que Jaime golpeó en la cabeza a Luis Andrés hasta romper el recipiente. Este hecho viene acreditado por los testimonios de las dos chicas mencionadas que, como explica la sentencia, ambas testigos coinciden en afirmar tanto en el reconocimiento fotográfico ante la policía como en la rueda judicial, ser dicha persona la que inicia la agresión contra Luis Andrés golpeándolo con la botella, a quien le propina varios golpes en la cabeza hasta que cae semiinconsciente y rompe el objeto.

Para finalizar, reiterar una vez más que la valoración efectuada por el Tribunal a quo de las declaraciones de quienes ante él deponen, no pueden ser modificadas en casación o en amparo por el Tribunal Superior que no ha presenciado esas pruebas en las condiciones de inmediación, oralidad y contradicción con que lo hizo el órgano jurisdiccional sentenciador.

En conclusión, la presunción de inocencia de Segismundo ha sido legal y legítimamente enervada y el derecho constitucional alegado no ha sido vulnerado.

El motivo segundo alega la misma censura de falta de prueba respecto de la agresión sufrida por Cipriano que la sentencia imputa a los coacusados Jesús Ángel y Bartolomé .

Se sostiene por los recurrentes que ninguno de estos acusados reconoció los hechos imputados y que en ningún caso fueron identificados como partícipes en ellos, ni por los lesionados ni por las chicas que les acompañaban.

En realidad, no es así. Bartolomé , en su declaración ante el Juez manifestó que se encontraba en el lugar con sus primos Segismundo y Jesús Ángel , que hubo una pelea porque estaban pegando a un menor, que se metieron en la pelea y que cuando alguien pretendía agredir a su primo con una barra de hierro, el declarante lanzó una litrona que golpeó el hombro al otro. Por su parte, Segismundo declaró en sede judicial que se encontraba con su primo Bartolomé y otros amigos haciendo botellón, que unas personas pegaban a un menor con retraso mental, que él y sus amigos "empezaron a pelearse" y que Bartolomé llevaba la botella que lanzó.

De Jesús Ángel , el motivo admite que reconoce que se metió en la pelea, pero con la finalidad de separar a su hermano [ Segismundo ] de las personas que le estaban pegando, justificación ésta que el Tribunal no otorga ninguna credibilidad.

Además y contra lo que sostienen los recurrentes, Sagrario -que estuvo todo el rato pendiente de su novio, Cipriano , mientras era agredido- identificó en rueda judicial de reconocimiento a Jesús Ángel como uno de los agresores, y Irene también aunque "no está segura".

Estos elementos probatorios acreditan la intervención activa de los dos acusados en la agresión sufrida por Cipriano en la que aquéllos habrían participado en unión de pensamiento y de propósito con otros atacantes no identificados, por lo que, con independencia de las concretas acciones ejecutadas por cada uno de los partícipes, todos y cada uno de ellos deben responder penalmente del resultado de esa actuación conjunta como coautores, a que se refiere el art. 28.1 C.P .

En el siguiente motivo se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y la indebida aplicación de los artículos 115 y 116 C.P .

Insisten los recurrentes en lo que consideran un error padecido por el Tribunal sentenciador al atribuir la cervicalgia que presentaba Cipriano el día 10 de enero a la agresión de que fue víctima el día 7 anterior.

El diagnóstico facultativo de dicha lesión consta documentado en las actuaciones, y su relación de causalidad con la paliza recibida es un juicio de inferencia que no puede ser tachado de arbitrario o irracional, por más que se presentara tres días después de los hechos, máxime cuando no consta dato alguno que permita afirmar o sugerir que esa lesión cervical fuera consecuencia de otra causa diferente.

En cuanto a la determinación del montante de la indemnización por responsabilidades civiles derivadas del delito de lesiones, la sentencia la fija en 3.500 euros solidariamente para los dos acusados, en base a la entidad de las lesiones y al Baremo de tráfico.

El motivo se desestima, pues como admite el motivo la cuantificación de los importes resarcitorios es materia que esta Sala reiteradamente ha venido proclamando que, salvo en supuestos de una desproporción de todo punto excesiva e injustificada, han de corresponder, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal de instancia.

El motivo cuarto se dedica al acusado Jesús Ángel del que se dice le ha sido vulnerado su derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E .

La censura casacional se basa en la alegación de que los reconocimientos fotográficos efectuados por las dos chicas que acompañaba a las víctimas el día de autos, se practicaron de manera irregular.

Dice el motivo que el día 9 de enero de 2007, las perjudicadas-testigo, las novias de los lesionados, revisaron las fotocomposiones de la Policía Nacional de Paterna, y pese a existir la foto del Don Jesús Ángel , que obra al folio 12, no fue reconocido fotográficamente como sucedió con otras personas totalmente ajenas a estos hechos, folios 22, 24, 26, 27.

El 13 de enero de 2007, declara doña Irene , folio 50, y se le exhibe la fotocomposición que consta al folio 12, no reconociendo a ninguno de ellos.

El día 17 de enero de 2007, Irene reconoce con dudas a Jesús Ángel , porque lo recuerda de las fotografías, folio 111.

El mismo día Sagrario (novia de Cipriano ) reconoce a Jesús Ángel , folio 107, del día de los hechos.

Posteriormente el 22 de enero, la policía llama a Irene y a Sagrario , y mediante una ampliación del atestado practican un reconocimiento fotográfico, las dos juntas, reconocen sin dudas Irene al folio 169 sin dudas a mi patrocinado, igual sucede con Sagrario folio 171 y dicen ambas en los folios anteriores respectivamente, 168 y 170, que su participación era golpear cuando estaban Cipriano y Luis Andrés en el suelo de forma indistinta pegando patadas a ambos de forma alternativa, de uno a otro, en cabeza, cara y costillas.

Sin embargo, lo cierto es que la composición en la que figura la fotografía de Jesús Ángel al folio 12, no se les exhibió a las testigos el día 9 de enero, sino al coacusado Jaime , que lo reconoció como la persona "que golpeó al herido con los puños".

A quien reconocieron por fotografías dichas testigos ese día 9 fue al acusado Jaime , como el que golpeó con una botella de cristal en la cabeza de Luis Andrés .

Respecto de la declaración en sede judicial de Irene , no se ajusta a la realidad que "se lo exhibieran la fotocomposición que obra al folio 12, no reconociendo a nadie", como se afirma en el recurso. Por el contrario, a Irene se le estaba interrogando específicamente sobre la persona que golpeaba a Luis Andrés con una barra de hierro en el cráneo, y lo que manifestó, previa exhibición de la composición fotográfica del folio 12 (en la que aparece la foto de Jesús Ángel y otros más), es que "no es ninguno de ellos" el que agredía a su novio con la barra.

El acusado fue identificado en rueda judicial por Sagrario , "sin ningún género de dudas" y por Irene , aunque "no está segura" (Folios 107 y 111), el 17 de enero.

La protesta del recurrente porque las dos testigos fueran citadas ante la policía para realizar un reconocimiento fotográfico de Jesús Ángel el siguiente día 22, es inocua. La Policía no tenía porqué saber de las ruedas judiciales de reconocimiento practicados tres días antes ante el Juez de Instrucción y continuaba sus pesquisas sobre la participación de Jesús Ángel en los hechos objeto de investigación. En esa diligencia policial, en una primera composición fotográfica, en la que no aparece el acusado, ninguna lo reconoce, pero sí lo hece Irene , "sin ningún género de dudas" en otra composición en la que identifica a Jesús Ángel como uno de los componentes del grupo de agresores y que "cuando Cipriano y Luis Andrés estaban tirados en el suelo, le pegaba patadas a ambos ....." (folios 168-169). Y lo mismo hace Sagrario a los folios 170 y 171.

Por supuesto, el resultado de estas diligencias policiales fueron remitidos al Juez de Instrucción, que llevaba la dirección del procedimiento y el control de las diligencias de investigación desarrolladas por la policía en todo momento, uniendo tales diligencias a las actuaciones.

Por último, no puede prosperar la denuncia de que las identificaciones no se hicieron separadamente sino de forma conjunta por las testigos, no puede ser acogida, pues el examen de las actuaciones lo desmiente.

El motivo debe ser desestimado.

Se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 138 C.P . al acusado Segismundo .

La reclamación casacional debe resolverse desde el más estricto y riguroso respeto a los Hechos Probados, por lo que en el ámbito de este motivo todas las alegaciones que hacen respecto de las pruebas practicadas no tienen cabida.

La única alegación admisible es la que se refiere a la inexistencia del ánimo de matar, pero esta objeción carece de todo fundamento a la vista del contenido del relato fáctico de la sentencia.

Tiene dicho reiteradamente este Tribunal Supremo que el elemento subjetivo en el delito tipificado en el art. 138 C.P . consiste en el dolo homicida; que ese dolo no requiere la intención y voluntad específica de quitar la vida a otra persona, sino que también concurrirá en forma de dolo eventual cuando, analizadas racionalmente las circunstancias concretas en las que se produce la agresión, el sujeto activo puede y debe prever la probabilidad de que se produzca el resultado fatal y a pesar de esa previsión persiste en su acción aceptando y consintiendo tal posible y probable resultado.

El Hecho Probado establece que un grupo de atacantes agrede a Luis Andrés comenzando con la acción de Jaime golpeándole en la cabeza con una botella de cerveza de un litro de capacidad, la botella se rompe y el agredido cae al suelo semiinconsciente, cuando en ese escenario los acusados Segismundo y Esteban le golpean en la cabeza de forma reiterada con la barra de hierro.

El juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal a quo de que estos acusados actuaron con dolo homicida, al menos eventual, no admite objeción alguna, a la vista de las consideraciones que se expresan en el F. J. segundo de la sentencia impugnada que esta Sala ratifica y respalda íntegramente.

El motivo se desestima.

Por la misma vía casacional se alega indebida aplicación del art. 147 C.P . y correlativa incorrecta subsunción de los hechos en la falta de lesiones del art. 617.1 C.P ., en relación a las lesiones sufridas por Cipriano .

El motivo se basa en la afirmación -ya formulada en otro motivo precedente- de que la susbunción de los hechos en el art. 147 C.P . se hace ante la existencia de una cervicalgia, que no fue causada por ninguno de los dos condenados ni consecuencia de los hechos del día 7 de enero de 2007, sino que apareció 3 días después.

De nuevo el recurso se pierde en consideraciones ajenas a la declaración de Hechos Probados, que son ignorados. En la declaración probatoria se establece que nada más llegar una parte del grupo se dirigió hacia Cipriano , a quien uno de ellos le propinó un puñetazo y Bartolomé le arrojó una botella que le golpea en el cuerpo, para luego seguir pegándole, acabando finalmente en el suelo. Posición en la que dicho procesado y Jesús Ángel , junto a otros , le propinan diversos golpes y patadas. También se declara como dato probado que por consecuencia de estos hechos Cipriano , al margen de presentar dolor y diversas erosiones para las que se pautó frío local y analgésicos- antiinflamatorios, sufrió una cervicalgia que le determinó una importante limitación de la movilidad, así como, dolor a la digito presión. Para cuya curación le fue pautado el empleo de un collarín cervical durante 14 días, al margen de calor local y relajantes musculares. Siendo supervisada su evolución por el médico de cabecera. Curando finalmente sin secuelas tras 54 días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

A partir de estos datos declarados probados, la calificación de los hechos como delito de lesiones del art. 147.1 C.P . no admite reparo, pues la doctrina de esta Sala ha declarado que la colocación de un collarín cervical debe valorarse como tratamiento médico consistente en la inmovilización necesaria para la sanidad ( SS.T.S. de 23 de febrero de 2001 , de 31 de marzo de 2001 , de 22 de marzo de 2002 , de 13 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

El motivo se desestima.

Los siguientes cuatro motivos se formulan también por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

Protestan los recurrentes: a) por no haberse aplicado el art. 21.4 (atenuante de confesión); b) 21.6 (dilaciones indebidas); c) 21.1 y 21.2 (embriaguez); d) por aplicación indebida del art. 22.2, todos ellos del Código Penal .

- La apreciación de la atenuante de confesión exige que ésta sea veraz, por lo que no puede aplicarse cuando es tendenciosa, equívoca o falsa, requiriéndose que no oculte datos o elementos relevantes y que no añada falsamente otros no acaecidos, de manera que se ofrezca una versión irreal del hecho y de sus circunstancias con el propósito del confesante de eludir sus responsabilidades (por todas, STS 888/2006, de 20 de septiembre ).

En el caso presente, tanto Segismundo como Bartolomé hicieron una confesión mendaz afirmando el primero que le arrebató la barra de hierro a Luis Andrés con la que éste le había agredido previamente y con la que en el subsiguiente forcejeo con aquél, le propinó con la barra "un mal golpe", explicación que a tenor de los hechos probados no se corresponde en modo alguno con la realidad de lo ocurrido, siendo así que el Tribunal establece como datos acreditados que la agresión se produjo "estando Luis Andrés en el suelo inconsciente por el botellazo recibido", por lo que no casa con cualquier tipo de forcejeo o agresión previa por su parte.

En cuanto a Bartolomé , también confesó haber tomado parte en la agresión a Cipriano , pero trata de justificar la acción en una supuesta legítima defensa del menor y luego de su primo y hermano que eran agredidos por los atacados, lo que es manifiestamente incierto y no consta en el "factum".

- En relación con la alegación de que los procesados actuaron seriamente influidos por el consumo de alcohol, la única mención que hace el "factum" de la sentencia es que en el lugar de los hechos "se encontraban varios grupos bebiendo, haciendo lo que se conoce como "botellón", pero nada se dice de que los acusados estuvieran afectados por el consumo de bebidas alcohólicas, ni mucho menos que esa supuesta ingesta les hubiera producido una merma más o menos intensa de sus facultades cognoscitivas o volitivas. Por tanto, la pretensión de que les sea aplicada las circunstancias atenuantes de los arts. 21.1 y 21.2 en relación con el 20.2 C.P ., carece de toda posibilidad de ser estimada.

- Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 C.P .

Señala el motivo que la fase de instrucción terminó en enero de 2008 (folio 908 última rueda), una transformación de sumario en diciembre de 2008, folio 941, período en donde se aprecia la atenuante por la instancia, 11 meses para dictar informe forense, que se emite el 10 de octubre de 2009, folio 978, medio año más para el auto de procesamiento en mayo de 2010, folio 981, y un año después vista oral y sentencia.

La sentencia, por su parte responde a esta pretensión que ya fue formulada en la instancia, señalando que no se puede por menos reconocer razón a la defensa, y es en lo atinente a la elaboración del informe médico-forense de Luis Andrés , que es en definitiva la única diligencia que ha retrasado la conclusión de la causa, no negamos que sus lesiones fueron de consideración y que requirieron un delicado tratamiento que lógicamente se demoró en el tiempo y paralelamente impuso un cuidadoso estudio de su evolución y tratamiento. Así vemos que en agosto de 2007, se nos informa que está en condiciones de declarar, lo que hace, llevando a cabo igualmente los distintos reconocimientos que efectuaron las otras víctimas, lo que concluye de forma razonable en enero de 2008. En abril de ese año se nos informa que sigue bajo tratamiento; en julio de 2008 se nos informa que la última visita había sido el mes anterior, aplazándose a la espera de la remisión de su historia clínica, que por lo visto era de lo que dependía el informe final, que no se lleva a cabo hasta el 22 de octubre de 2009, sin que conste hasta qué punto fuera esencial para su elaboración, ni queda esa dilación cubierta por el período de curación que finalmente se aprecia, ni por el tratamiento reconocido, no dictándose tras ello auto de procesamiento hasta el día 10 de mayo de 2010, en que la causa permanece inactiva, siendo a partir de ese momento llevadas a cabo las diligencias indagatorias, conclusión y subsiguientes emplazamientos en un lapso razonable.

Sea como fuere, lo cierto es que aunque hipotéticamente alguna de las dilaciones que indica el motivo no estuvieran justificadas, la paralización de la tramitación procesal en los períodos que aquél menciona no sobrepasan lo que la ley define como "dilación extraordinaria" para aplicar la atenuante ordinaria del art. 21.6, pero de ninguna manera las interrupciones en el trámite pueden considerarse desmesuradas, superextraordinarias o patentemente desmesuradas como para justificar la consideración de "muy cualificada" de aquélla.

- Finalmente se protesta por la inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 22.2 C.P .

Como siempre, habrá que atender a los datos fácticos recogidos en el relato de hechos probados para verificar si en la narración histórica aparecen los necesarios para aplicar la eximente que se reclama. El vacío del "factum" a este respecto es absoluto, por lo que no es necesario más argumentos para rechazar el motivo.

RECURSO DE Jaime

De manera procesalmente incorrecta este recurrente unifica en un mismo desarrollo dos motivos casacionales de distinta naturaleza: el que al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . alega error de derecho por indebida aplicación del art. 138, y el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Sobre esta segunda cuestión, sostiene el recurrente que tanto el acusado como los coimputados declararon que Jaime no se encontraba en el lugar de los hechos, aunque admite que tanto las testigos Sagrario como Irene afirmaron haber visto al acusado golpear repetidamente con la botella a Luis Andrés , lo que constituye prueba de cargo suficiente para acreditar el hecho.

Protesta también por las deficiencias e irregularidades en las diligencias de reconocimiento, de las que sostiene la ineficacia de las mismas. Pero no hay más que examinar las actuaciones para rechazar la censura: en efecto, en declaración policial asistido de Letrado (F. 3) Jaime manifiesta que estaba en el lugar y presenció los hechos, y, lo mimo, al folio 10, también asistido de Letrado.

Consta en el atestado diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial efectuada por Irene a las 13,00 horas del día 9 de enero, identificando de entre diversas fotografías al acusado como el que golpeó con una botella de cristal en la cabeza a Luis Andrés .

En diligencia aparte se deja constancia de la misma identificación efectuada por Sagrario con el mismo resultado.

En declaración judicial de esta última y con presencia del letrado del acusado ratifica "que a la persona que reconoció en la Comisaría por fotos, es lo que pegó con una botella de Cristal a Luis Andrés en la cabeza" (F. 48).

La testigo Irene declaró también ante el Juez de Instrucción (F. 50) y reiteró que "el que obra al folio 22 y 24 es el que le dio con la botella", esto es, Jaime .

En rueda judicial de reconocimiento, la misma Irene identificó a Jaime sin ningún género de dudas (F. 109), y lo mismo Sagrario en otra diligencia judicial (F. 110).

La ratificación de estos reconocimientos en el plenario en condiciones óptimas de inmediación, oralidad y contradicción, no han motivado objeción o reparo alguno que aparezca en el motivo. De todo lo cual puede concluirse que ha existido sobrada prueba de cargo acreditativa de la realidad del hecho y de la autoría del mismo.

Esta reclamación se desestima.

Entrando en la protesta casacional por infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 C.P ., debemos atenernos escrupulosamente a los hechos declarados probados, que han de permanecer inmutables en esta vía casacional.

Como alegación impugnativa más enjundiosa se sostiene en el motivo que no concurre el animus necandi, porque no ha quedado constatado "que la intención y el ánimo específico del acusado fuera la de acabar con la vida de la víctima ....".

El recurrente vuelve a confundir el elemento subjetivo consistente en la intención, deseo y propósito concreto de causar la muerte, con el "dolo homicida" requerido por el tipo penal aplicado, que, como ya hemos dicho más arriba, concurre no solo cuando el agente tiene la decidida voluntad de quitar la vida, sino también cuando actúa con dolo eventual, es decir, cuando la mecánica de la agresión física, los medios o instrumentos utilizados, las zonas del cuerpo donde se golpea, el número de participantes en la agresión y de los atacados y la situación de éstos, evidencian que el sujeto activo tuvo conocimiento y previsión de la probabilidad de que el ataque tuviera como consecuencia la muerte del así apaleado, y, sin embargo, persistió, indiferente, en su agresión. Basta repasar el "factum" sobre la agresión a Luis Andrés , el "modus operandi" de quienes intervinieron en el apalizamiento, con activa y destacada participación del recurrente, para concluir de que éste -y el resto de los partícipes integrantes del grupo atacante (lo que se ha venido a denominar "masa de acoso")- realizó sus acciones, si no con dolo directo o de primer grado, sí, con dolo eventual que integra también el delito de homicidio, pues no se limitó a golpear con la botella en la cabeza de Luis Andrés hasta que aquélla se rompió y éste cayó al suelo semidesvanecido e inerme, sin que se mantuviera activo cuando otros le golpeaban con la barra de hierro, puñetazos y patadas, siendo en este punto muy significativo que el propio recurrente reconoce que "se ha dicho que era uno de los que animaban: ..... dale, dale!."

No debe olvidarse que los que atacaron a Luis Andrés eran una pluralidad de personas entre las que se encontraba Jaime , y que fue éste quien golpeó repetidamente a Luis Andrés con la botella de un litro hasta que se rompió y el perjudicado cayó al suelo semiinconsciente. Pero Jaime era consciente y conocedor de que las otras personas que le acompañaba y se encontraban junto a él, tenían también la decidida intención de agredir a Luis Andrés , como así hicieron y que el acusado no podía descartar que - como él mismo hizo- agredieran con medios o instrumentos contundentes como la barra de hierro con la que golpearon repetidamente en el cráneo del ya caído en el suelo como consecuencia de los botellazos propinados por Jaime . Por ello, dijimos antes y repetimos ahora que nos encontramos ante una clarísima situación de autoría conjunta en la que existe un acuerdo inmediatamente anterior al ataque, o incluso simultáneo a éste, que constituye el elemento subjetivo de la coautoría, y un elemento objetivo constituido por la activa y eficaz participación de todos los integrantes del grupo agresor en ejecución del objetivo común y solidario de apalear a la víctima, de cuyo resultado final han de responder todos ellos con independencia de las concretas acciones agresivas que ejecutara cada uno.

Como ya apuntábamos y decíamos en nuestra STS de 5 de julio de 2012 (invocando la STS de 2 de diciembre de 2008 ) ".... Esta situación está describiendo sin lugar a dudas lo que en sociología se denomina "masa de acoso", caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir, y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa, se le puede atribuir el resultado causado....".

Objeta también el motivo casacional que no resulta aplicable el art. 138 C.P . porque "todos los informes forenses obrantes en autos a lo largo de la instrucción hablan de que a) no existe compromiso para las funciones vitales; b) no existe riesgo vital. De donde extrae la consecuencia de que si no hubo riesgo vital ni compromiso para las funciones vitales, tampoco puede haber homicidio en grado de tentativa, a lo sumo pudo haber delito de lesiones, respecto a quien causó las mencionadas lesiones".

La protesta no puede ser acogida.

En primer lugar, porque no todos los informes médicos (hasta diez) afirman lo que se dice en el que obra al folio 718, y en éste se expone " que en el presente caso, basándonos en el estado inicial, y en la evolución clínica del lesionado, no hubo compromiso de las funciones vitales, no existiendo por tanto riesgo vital ".

Debiendo resaltarse que la mención que en el dictamen se hace a "la evolución clínica del lesionado", necesaria y lógicamente debe incluir las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido y el subsiguiente tratamiento médico, de lo que puede y debe inferirse racionalmente que si no hubiera sido por la rápida actuación médica, las funciones vitales hubieran estado seriamente comprometidas.

Consideración ésta que viene apoyada por lo que el mismo informe médico-forense describe como " una lesión importarte para el órgano al que afecta (el cerebro), que podría haber evolucionado incluso desencadenando la muerte del sujeto ". Lo que, en otras palabras, viene a decir que, objetivamente consideradas, las lesiones causadas eran susceptibles de ocasionar la muerte, que, al menos, existía alta probabilidad de ese resultado.

En otro orden de cosas, la calificación de homicidio intentado no viene determinada por el Informe médico de sanidad de la víctima realizado "ex post", un año y medio después de la agresión, sino por las características y circunstancias de esa agresión y, en menor medida, por las reales y específicas lesiones producidas, pues éstas dependen de otra serie de elementos aleatorios que no caen bajo el dominio del autor.

Sea como fuese, la mecánica comisiva, los medios utilizados, la zona anatómica donde se golpeó varias veces (especialmente vital) y la "importante lesión" cerebral realmente producida -como señala el documento designado en el motivo- son elementos sobradamente suficientes para subsumir los hechos en el delito de homicidio intentado.

El motivo se desestima.

Se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

- Designa la parte recurrente el informe forense obrante al folio 718 sobre el grado de afectación de las funciones vitales de Luis Andrés y el riesgo vital, que se excluye.

La cuestión ha sido resuelta en el F. J. anterior.

- Designa el escrito del Ministerio Fiscal (f. 725) sobre esta misma cuestión. Pero el escrito del Fiscal no es un documento a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr .

El motivo debe ser desestimado.

Por último se formula un motivo por quebrantamiento de forma del art. 851 L.E.Cr . al existir contradicción entre los hechos probados, basada fundamentalmente en afirmar que no se llegó a comprometer la vida del lesionado, Sr. Luis Andrés , y a la vez que las lesiones pudieron desencadenar la muerte.

Y también, por incongruencia omisiva puesto que " la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de juicio, es decir, las declaraciones contradictorias de los coacusados y testigos, todos los cuales refieren que mi representado no estaba en el lugar de los hechos, tampoco el porqué del rechazo a pruebas de descargo evidentes como las diligencias de reconocimiento negativa ".

En lo que hace al primero de los reproches, esta Sala ha señalado en infinidad de ocasiones que el vicio de forma por contradicción surge cuando en la relación de hechos probados coinciden datos fácticos gramaticalmente incompatibles entre sí y excluyentes recíprocamente, en cuanto la afirmación de uno supone la negación del otro, de manera que dejan el relato histórico vacío de contenido respecto al punto controvertido. Pero el límite de esta modalidad de quebrantamiento de forma lo fijan exclusivamente los hechos declarados probados.

No existe la "contraditio in terminis" que alega la parte recurrente, pues no se da esta antinomia en el fragmento del "factum" donde se expresa que la herida de Luis Andrés es de una enorme gravedad que aun cuando, ante la asistencia médico especializada recibida y su evolución posterior, no llegó a comprometer en este caso concreto la vida del lesionado, puede por su propia importancia llegar a desencadenar la muerte de una persona.

Por otro lado, las contradicciones que señala el motivo exceden muy mucho del límite de este defecto de forma, como son las supuestas contradicciones entre las declaraciones de las testigos de cargo y los dictámenes periciales sobre si la víctima fue golpeada en el cráneo una o varias veces.

La segunda censura tampoco puede ser acogida. Que la sentencia no incluya en el "factum" que los acusados de la agresión a Luis Andrés actuaron con "ánimo de matar" no supone incongruencia omisiva. En primer lugar porque el propósito o intención que tuvieran los atacantes no es un hecho material ni objetivado, sino un elemento subjetivo del tipo, cuya concurrencia o inexistencia forma parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, que el Tribunal a quo debe resolver mediante un juicio intelectual de inferencia a partir de los datos fácticos que figuren en la narración probatoria. Y eso es lo que hace la sentencia en el F.J. Cuarto, argumentando jurídicamente su pronunciamiento de que en la "brutal" agresión los acusados actuaron con dolo homicida concretado en, al menos, dolo eventual.

Pretender que en esta situación, la sentencia impugnada ha incurrido en falta de motivación sobre este componente del delito sancionado, es algo que carece absolutamente de fundamento.

El doble motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Esteban

Se denuncia en el motivo decimoprimero error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . y se designan como documentos acreditativos un gran número de folios de las actuaciones sin especificar su contenido ni argumentar en cada caso cómo los documentos reseñados evidencian fehacientemente la equivocación del Tribunal al redactar los Hechos Probados.

En el breve desarrollo del motivo se alude al atestado policial en lo que se refiere a las identificaciones por fotografías, censurando la ilegalidad de las diligencias de reconocimiento. Sin embargo, el atestado policial no es documento a efectos casacionales del art. 849.2º, según constante doctrina de esta Sala; tampoco se practicaron "contra legem", como ya se ha expuesto con anterioridad; y, por último, se practicaron ruedas judiciales de reconocimiento con todas las garantías que ratificaban las identificaciones efectuadas por fotografías ante la Policía.

Insiste este recurrente en que el informe médico-forense del folio 718 acredita que no hubo peligro de muerte por las lesiones sufridas por Luis Andrés . El tema ya ha sido tratado y resuelto.

Y, en fin, también se afirma que no fueron dos las personas que golpearon a Luis Andrés con la barra de hierro , pero no se designa ningún documento con la necesaria literosuficiencia que demuestre por su solo y literal contenido y de manera indubitada, el error que se aduce.

El motivo se desestima.

Los motivos cuarto a décimo expresan la adhesión del recurrente a los homónimos formulados en el recurso interpuesto por los hermanos Segismundo Jesús Ángel y del Sr. Bartolomé , cuyos argumentos impugnativos los hace suyos y los da por reproducidos.

Dichos motivos han sido examinados y resueltos en el apartado correspondiente de esta sentencia, por lo que se dan también por reproducidos y reiterada su desestimación.

Los motivos primero y tercero del recurso alegan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, que se desarrollan conjuntamente en un sostenido y meritorio esfuerzo con el que se pretende sostener el núcleo básico y fundamental de la doble censura, que no es otro que la denuncia de que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite que Esteban fue una de las personas que agredió a Luis Andrés golpeándole el cráneo con la ya tantas veces repetida barra de hierro. Y a tal fin el argumento esencial de su reclamación consiste en que las testigos de cargo presenciales de los hechos no ratificaron los reconocimientos de Esteban efectuados en fase de instrucción , tanto ante la policía como en sede judicial.

Ha de recordarse que Irene identificó a Esteban por fotografías ante la Policía como uno de los que pegaban patadas y puñetazos en la cabeza a Luis Andrés cuando éste ya había caído al suelo (F. 25 y 26).

Ha de recordarse también que en declaración ante el Juez de Instrucción (F. 50) la misma Irene precisa y concreta "que el que le golpeó con la barra [a Luis Andrés ] es el del folio 26". Y que tanto Sagrario como Irene lo identifican en rueda judicial de reconocimiento (F. 103 y 105).

En el Juicio Oral, las mencionadas testigos no se retractaron en absoluto de las identificaciones practicadas en la instrucción, y, desde luego, de los fragmentos de declaraciones de las testigos en el acto de la vista que se transcriben en el motivo, no puede afirmarse que aquéllas no ratificaran los reconocimientos precedentes.

Todavía debe hacerse otra consideración: como hemos dicho, el recurrente se afana en aseverar que no ha quedado probado que Esteban golpeara a Luis Andrés con la barra, pero aunque a efectos dialécticos admitiéramos esta alegación, existe prueba de que el recurrente agredió a Luis Andrés , caído en el suelo y semiinconsciente. El mismo motivo destaca que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos referidos a los hechos: "... consecuencia de los mismos, circunstancia que aprovechó Segismundo para propinarle, con el ánimo expresado diversos golpes en la cabeza, utilizando para ello una barra antirrobo de vehículos, de hierro mientras Jaime y Esteban decían "dale, dale" y a su vez daban patadas al caído".

A estos hechos nada opone el recurrente en el motivo, salvo que Esteban no se encontraba en aquellos momentos en el lugar en que aquéllos sucedieron; cuestión que ha quedado probada cuando menos por los testimonios y reconocimientos de Irene y Sagrario .

En este escenario, volvemos a encontrarnos ante una autoría conjunta o coautoría, en la que el acusado se suma al acuerdo común de agredir, sea este inmediatamente anterior a la acción, simultáneo a ésta o incluso por adhesión a la acción ya iniciada, y participando en la misma de forma relevante, eficaz y eficiente al proyecto común. Concurriendo también el elemento subjetivo del dolo homicida, siquiera fuera eventual, a tenor de las circunstancias concurrentes que ya han sido analizadas con anterioridad y de las que resulta la conclusión más que razonable que todos los partícipes tenían que ser conscientes del previsible resultado fatal de la agresión tal y como ésta se llevó a cabo, por lo que todos ellos se corresponsabilizan de la acción propia y de la de los demás partícipes.

El motivo se desestima.

Por último se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias, establecido en los artículos 24.1 y 120.3 de la C .E., en relación con el art. 115 y 116 del Código Penal , también infringidos.

La censura, que es un apéndice del motivo precedente, ya ha sido contestada, desestimándola, al resolver la misma queja formulada por los primeros recurrentes.