STS, 15 de Febrero de 1997

El 28 de junio de 1996, la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero, en la causa nº 12/19/94, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº12 de Madrid, tramitada por los presuntos delitos de sedición y abuso de autoridad, dictó sentencia en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Resultando que el día 11 de noviembre del año 1993, se celebraba en el Regimiento "Villaviciosa 14" que al día siguiente se licenciaban los miembros del primer reemplazo del año 1993. Por este motivo se tomaron medidas especiales para evitar que durante las horas de la tarde los que se licenciaban originasen escándalo debido a la alegría que el final de su servicio en filas les ocasionaba. Estas medidas no impidieron que el Capitán de Cuartel, por la tarde acudiese a unas clases en la Universidad de Somosaguas, para lo cual estaba debidamente autorizado, portando un aparato de comunicación tipo "Busca". Se controló, por parte de los Suboficiales de Guardia el consumo de bebidas alcohólicas en la cantina, lo que no impidió que se consumiera de forma masiva alcohol, principalmente cerveza, por parte de los que se licenciaban.

Una parte de los miembros del llamamiento que se licenciaba se encontraba en estado de ebriedad, lo que motivó algunos desórdenes ya en horas de la tarde, motivo por el cual la cantina fue desalojada y cerrada, por orden del Capitán de Cuartel a las 20.50 hora y previa petición de la cantinera Doña Encarna, concesionaria de la explotación de la misma, a los mandos de la Unidad. Durante la celebración se habían roto algunas mesas y sillas de la cantina; Los soldados habían orinado en la misma; Se habían roto los uniformes y colgado prendas de uniformidad de la lámpara y habían tirado al suelo gran cantidad de vasos de cerveza y de botellas.

A las 21.15 horas, antes de la cena, el Capitán de Cuartel ordenó formar a los miembros del llamamiento que se iba a licenciar. En esta formación, en las que se dieron muestras de desobediencia y falta de compostura por parte de algunos de sus miembros. Alguno de ellos insultaba al Capitán, a los militares y al resto de los mandos que estaban presentes en la formación el Capitán les afeó su conducta y les ordenó cesar en los alborotos. Seguidamente el Capitán de Cuartel ordenó a los Oficiales de Cuartel que extremaran las medidas de precaución para evitar más alborotos.

Durante el reparto de la cena de la tropa el Suboficial de Cuartel del 1º y 3º ELAC, D. Jesús Carlos, que era la primera vez que montaba el servicio de Suboficial de Cuartel en ese Regimiento, pidió al Oficial de Cuartel, Alférez Esteban, que estuviera presente en la formación del Control Nocturno, por si necesitaba ayuda.

En otras unidades del regimiento se produjeron incidentes como los que se relatan en el párrafo siguiente. En el G.A.C. al pasar el control nocturno el Capitán de Cuartel los soldados se presentaron con la almohada, para ir a dormir a prevención. El Oficial, tras arrestar a uno de ellos pudo controlar la situación.

Una vez formado el 3º Escuadrón, a las 22.00 horas para pasar el control nocturno, se produjeron serios problemas de falta de subordinación: No se guardaba la compostura necesaria en las filas. Hablaban entre sí los miembros de la formación. No estaban cubiertas las filas. Algunos de sus integrantes orinaban y vomitaban en la formación. No obedecían la orden de guardar silencio. En esta actitud destacaba el soldado Humberto quien decía al Sargento, con insistencia, que había un compañero suyo en prevención y que si había uno debían ir allí todos. Esta petición producía el efecto de que varios compañeros se sumaran a la misma. Como el citado soldado era el que con su actuación incitaba a los demás compañeros el Sargento de Cuartel, para evitar problemas mandó a Humberto al Escuadrón a dormir. Esta orden tuvo que ser repetida varias veces por el Sargento a Humberto ya que este no obedecía e insistía en que quería ir a prevención, hasta el punto de que el Sargento se vió obligado a sacar físicamente al soldado de la formación.

En el momento en el que Humberto se encontraba ya fuera de formación en un lugar próximo a la puerta del Escuadrón se produjo la llegada del Oficial de Cuartel, Alférez Esteban al lugar donde se encontraba formado el 3º Escuadrón y observó la carencia de disciplina en la formación; solo estaban formadas las tres o cuatro primeras filas, detrás, los demás se agrupaban sin orden. Al ver a Humberto fuera de formación le preguntó que cual era el motivo y al juzgar que se encontraba bebido, pero en condiciones de pasar el control nocturno, le ordenó regresar a formación. Humberto se negó inicialmente a cumplir la orden del Alférez, hasta que, finalmente, retornó a la formación.

El Alférez intentó sin éxito dirigir la palabra a la formación, pero las voces y la falta de compostura y la actitud, en general hostil, de la misma se lo impidieron. Como Humberto parecía seguir liderando el desorden, dando voces y pidiendo ir a prevención y que les dieran "vidilla" el Alférez le ordenó callar y como seguía sin acatar esa nueva orden, le mandó salir de nuevo de la formación e ir a prevención a presentarse al Capitán de Guardia. El soldado volvió a resistirse a cumplir la orden del Alférez, quien se la reiteró varias veces. El Oficial intentó entrar en formación para dirigirse a Humberto, pero le resultó difícil pues los miembros de la formación, que no estaban quietos, trataban de cerrarle el paso. Ya frente a Humberto le volvió a ordenar que saliera de la formación, pero este no la cumplía pues varios miembros de la misma decían que si se iba Humberto a prevención se iban todos, lo cual hacía que Humberto se sintiera apoyado por sus compañeros. En esta situación Humberto salió de la formación, pero cuando el Alférez le daba la espalda, se reincorporaba a la misma, mientras preguntaba al Alférez ¿Me voy o me quedo? en un tono que al Oficial le pareció de burla.

Por último el Alférez empujó a Humberto fuera de la formación, hasta la parte posterior de la misma, momento en el cual el soldado estaba situado de frente al Alférez y con los puños cerrados y muy nervioso, diciendo, "está usted loco, no me puede tratar así", momento en el cual el Alférez propinó dos bofetadas en la cara al soldado.

Al oír las bofetadas los compañeros del soldado empezaron a dirigirse físicamente hacia el Alférez, rodeándole. Los Sargentos Jesús Carlos y Felipe tuvieron que actuar protegiendo al Oficial conteniendo a los soldados de la formación. Se oyeron voces como " te vamos a matar", "hijo de puta", "cabrón", "no se puede pegar a un soldado".

Seguidamente el Alférez ordenó al Cabo de Cuartel que se llevara a Humberto a prevención. El soldado Rodrigo también acompañó a Humberto retirándose los tres de la formación.

El Alférez dijo que quería que todo el mundo se retirase enseguida para terminar el incidente. Varios miembros de la formación empezaron a decir "no rompáis filas, de aquí no se mueve nadie". El Alférez mandó romper filas, pero no fue obedecido. Tras reiterar la orden mandó primero al armero del 1º Escuadrón y luego al del 3º ir a la armería a por una pistola. Acompañó al armero del 3º Escuadrón hasta la armería y tras tomar una pistola con sus cargadores y funda se situó delante de la formación mandando romper filas. Como no lo consiguió levantó el arma y la monto de modo que pudieran ver que la estaba cargando, momento en el que lentamente la formación rompió filas y empezaron a entrar en el Escuadrón.

Como consecuencia de estos hechos el soldado Humberto sufrió un traumatismo en el oído izquierdo que le ocasionó una perforación del tímpano del que fue atendido en el Hospital Militar Gómez Ulla tardando en curar hasta el día 23 de noviembre en que fue dado de alta definitiva sin secuelas."

En la referida sentencia, y con base en los hechos declarados probados, se adoptó la parte dispositiva que, literalmente, dice así:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos a su favor al Alférez D. Esteban del delito de Abuso de Autoridad del que venia siendo acusado por concurrir la causa de exención de la responsabilidad criminal de cumplimiento de un deber prevista en el articulo 8 número 11 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos."

Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 10 de julio de 1996, anunció su propósito de interponer en su contra recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, dictándose el 4 de septiembre siguiente, por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero, auto teniendo por preparado el recurso de casación anunciado por el Fiscal Jurídico Militar, así como ordenando la expedición del testimonio de la sentencia y notificación a las partes del citado auto, emplazándolas para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días, llevándose a cabo la notificación de lo acordado los días 17 de septiembre a la representación del Alférez D. Esteban, y 24 del mismo mes y año, al Ilmo. Sr. Fiscal Jurídico Militar.

El 2 de octubre de 1996, compareció ante esta Sala el Procurador D. Antonio Rodríguez Muñóz en representación del recurrido, y el 11 de octubre el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó escrito de fecha 8 del mismo mes y año, compareciendo ante esta Sala y formalizando el recurso de casación anunciado, que se articuló en un solo motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia incurrió en aplicación indebida de la eximente de responsabilidad criminal nº 11 del art. 8 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.

Por providencia de 15 de octubre de 1996, se dió traslado a la parte recurrida del escrito de interposición del recurso, que solicitó, mediante otro de 28 de octubre, su desestimación y la celebración de vista. Por providencia de 5 de noviembre, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, teniendo entrada en el Registro del Tribunal Supremo, el 11 de noviembre, escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado de fecha 8 de los mismos mes y año, en el que solicitaba la admisión a trámite del recurso interpuesto, y su estimación, con la revocación de la sentencia del Tribunal de instancia, y que se dicte una nueva por la que se condene el recurrido como autor responsable de un delito de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias, así como, en concepto de responsabilidad civil, a resarcir al soldado Humberto, de los daños que le fueron causados, mediante el pago de la cantidad de 60.000.-pesetas.

Por providencia de 17 de noviembre de 1996, se tuvo por admitido y concluso el recurso y se señaló para la celebración de vista el día 29 de enero de 1997, a las 10.30 horas de su mañana, dejándose sin efecto el señalamiento por otra de 27 de diciembre, por la que se señaló nuevamente para que tuviera lugar la vista el día 5 de febrero a las 11.30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto, procediéndose después a la deliberación y fallo del presente recurso, acordándose la resolución que se recoge en la parte dispositiva de la presente sentencia con apoyo en los siguientes

No se ha suscitado ante esta Sala cuestión alguna sobre la apreciación en la acción del Alférez Esteban, de los elementos integrantes de uno de los tipos recogidos en el art. 104 del Código Penal Militar, efectuada en la propia sentencia impugnada al estimar, en el primero de sus fundamentos de derecho, que la conducta realizada, propinar durante la formación dos bofetadas al soldado Humberto, era una conducta humana voluntaria, desarrollada de forma consciente y querida por el actor, y consistente en producir un maltrato físico a un inferior en la escala de mando, significándose en dicho fundamento de derecho que el art. 104 acoge desde el acto de simple violencia física que no produce lesión, hasta aquellos otros actos violentos que provocando una lesión, ésta precisa desde una primera asistencia facultativa hasta un tratamiento medico quirúrgico, o incluso, añadimos nosotros, produce la muerte, así como que igualmente ha de apreciarse en el hecho el dolo genérico constituido por la consciente y voluntaria acción de acometer o agredir a un inferior, sin que sea preciso ningún plus subjetivo de prevalimiento; al efecto en la sentencia recurrida se citan las de esta Sala, cuya doctrina reiterada y pacifica arranca de las del 22 de marzo de 1989 y 4 de abril y 9 de mayo de 1990, para llegar hasta las más recientes, entre las que podemos citar las de 20 de septiembre de 1994 y 23 de octubre de 1995.

La sentencia de instancia, pese a la concurrencia de la tipicidad y la apreciación de la culpabilidad, llegó a un fallo absolutorio por entender que faltaba el elemento de la antijuridicidad, estimando la concurrencia de la causa de justificación consistente en obrar en cumplimiento de un deber, recogida en el art. 8.11 del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos, y hoy en el art. 20.7 del aprobado por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, y es precisamente en impugnación de dicha apreciación del Tribunal a quo, donde se centra la pretensión casacional mantenida por el Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida aprecia en la actuación del procesado los requisitos exigidos por la jurisprudencia a la eximente aplicada, y así estima que el Alférez estaba obligado a realizar de forma licita la función que venía desarrollando de Oficial de Cuartel, y que como tal venía legalmente obligado al mantenimiento de la disciplina, obligación impuesta con carácter general a todo militar por el art. 60 de las Reales Ordenanzas y de forma especifica para el autor, en cuanto Oficial de Cuartel, por el art. 157 de las Reales Ordenanzas del Ejercito de Tierra, servicio al que de forma concreta se atribuye la función de vigilar que el control nocturno, momento en que se produjo el suceso que hemos de valorar, se pase en la forma y a las horas indicadas y atendiendo a las normas concretas del Capitán de Cuartel, como dispone el art. 163 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra.

Estima igualmente la sentencia que no hubo extralimitación alguna en la conducta del Oficial procesado, razonando para ello sobre el punto concreto de la orden dada por éste de que el soldado Humberto se reintegrara a la formación al entender que estaba en condiciones físicas de permanecer en ella.

Por último, la sentencia estima que los medios empleados para el restablecimiento de la disciplina no fueron desproporcionados, razonando que en primer lugar ordenó al soldado Humberto que se reintegrara a la formación, lo que no fue obedecido en principio siendo necesarias varias reiteraciones, y que al continuar el soldado en su actitud de hablar y hacer peticiones en voz alta, le ordenó callar, y al no hacerlo y desobedecer nuevamente al Alférez, éste optó por la única solución legitima que tenía, arrestarlo y mandarlo a prevención, orden que tampoco fue cumplida. Ante esta nueva desobediencia, la sentencia recurrida estima que la única solución posible para poner fin a la situación que la actitud de Humberto creaba, era cortarla radicalmente empleando la violencia cuando otros medios ya habían fracasado.

Frente al parecer sostenido en la sentencia, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el recurso interpuesto estima indebidamente aplicada la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber, destacando, en cuanto a los hechos, la desafortunada actuación del procesado al ordenar a Humberto reincorporarse a la formación cuando ya el Sargento de Cuartel había conseguido que lo abandonara retirándose a dormir al Escuadrón y se hallaba próximo a su puerta, y, estimando que no concurrían las circunstancias de una situación limite, considera que las bofetadas no estaban justificadas por no ser medio necesario para reponer la disciplina, y que tal actuación vulnero los derechos y la dignidad del soldado Humberto, así como el respeto mutuo y el verdadero sentido de la disciplina militar, incompatible con los malos tratos de obra entre quienes, perteneciendo a una estructura castrense, se encuentran ligados por una relación de mando y subordinación, al entender que existían otros medios para el restablecimiento de la disciplina, concluyendo, en consecuencia, que existió extralimitación y uso incorrecto y abusivo de las facultades de mando, así como desproporción entre el medio utilizado y la leve gravedad de la situación, incardinada en una actitud colectiva desbordada por los sentimientos contradictorios de los momentos finales de la vida militar de quienes se licenciaban y el consumo excesivo de alcohol. Con examen de la doctrina de esta Sala sobre el delito militar de abuso de autoridad y de la Sala Segunda sobre la eximente aplicada, entiende que el uso de la fuerza física no fue necesario ni proporcionado para conseguir el fin perseguido, por lo que concluye estimando inaplicable la eximente apreciada en la sentencia, y solicita la anulación y casación de la dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero y que se dicte otra nueva con apreciación del delito de abuso de autoridad, con imposición de la pena y la declaración de la responsabilidad civil que señala.

En contra de la posición expuesta, la defensa del procesado se opuso al recurso, alegando esencialmente que la situación en que se hallaba el tercer Escuadrón, y que el Alférez Esteban hubo de zanjar, era de flagrante sedición, por lo que había de ponerle fin inmediatamente, ya que de no hacerlo así incurriría en el delito militar del art. 137 del Código Penal Militar, que castiga al militar con mando de fuerza que no mantuviere la debida disciplina en la fuerza a su mando, o no procediere con la energía necesaria para impedir un delito militar, invocando en apoyo de su postura la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1996.

Planteada así la litis que ante esta Sala pende, pasaremos a analizar la situación en que se desarrollaron los hechos y las consecuencias jurídicas que de ella se desprenden.

En primer lugar, hemos de manifestar que los incidentes producidos el día de autos con anterioridad a la formación para el pase del control nocturno, aun cuando sirvan para ilustrar el ambiente general de desorden del Acuartelamiento, no pueden ser estimados como soporte justificativo del comportamiento del Oficial de Cuartel, quien se enfrentó, únicamente, con la situación de la Unidad en la que se produjo el suceso en el momento de pasar el control nocturno, el tercer Escuadrón, que según consta en los hechos probados, se encontraba en manifiesto desorden, ya que no se guardaba la compostura necesaria en las filas, éstas no estaban cubiertas, los soldados hablaban entre sí sin obedecer la orden de guardar silencio y algunos de ellos orinaban y vomitaban en la formación, situación ante la cual el Sargento D. Jesús Carlos había conseguido sacar de la formación al soldado Humberto por ser uno de los que más agitación producía, habiéndole ordenado marcharse al Escuadrón a dormir. Desafortunadamente, cuando Humberto estaba cumpliendo lo ordenado, el Alférez Esteban llegó al lugar, y revocó la orden dada por el Suboficial, y, pese a juzgar que el soldado Humberto estaba bebido, considerando que estaba en condiciones de pasar el control nocturno le ordenó regresar a la formación. Desde este primer error se inicia un proceso en el que coinciden desobediencias del soldado y una actitud del Oficial que, prescindiendo de otros medios a su alcance, llega al uso de la fuerza física contra el soldado, empujándole fuera de la formación y cuando éste, muy nervioso y con los puños cerrados le recrimina por el trato que está recibiendo, el Oficial culmina su actuación propinándole dos bofetadas en la cara.

En la valoración del suceso hemos de tener en cuenta, así mismo, que las circunstancias en que se encontraba la Unidad, tal y como se recogen en los hechos probados y se valora en el escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, eran las de un desorden más o menos generalizado, deducido de la circunstancia del licenciamiento de un importante número de soldados, lo que había propiciado que estos se encontraran en el estado psicológico deducible de dicho licenciamiento y en el que incidía una ingestión abusiva de bebidas alcohólicas que no había sido debidamente controlada. Ante dicha situación, el Capitán de Cuartel había ordenado a los Oficiales de Cuartel que extremaran las medidas de precaución para evitar más alborotos, según se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida, expresión que debe ser interpretada no en el sentido de que se adoptaran las que fueran necesarias para el mantenimiento a ultranza de una disciplina que estaba siendo evidentemente quebrantada, sino para, empleando ponderados medios, evitar que la situación se fuera de las manos a los mandos militares. Y es aquí, precisamente, donde el Alférez Esteban incurrió en una actuación que, sobre su error inicial de hacer volver a Humberto a la formación, incumpliendo la orden recibida, llega hasta la ilicitud en el desempeño de su función, puesto que ante una situación de indisciplina, mas en ningún caso de extraordinaria gravedad, -toda vez que en la formación del tercer Escuadrón para pasar el control nocturno, pese al desorden existente, no se indica en los hechos probados que se profirieran insultos ni amenazas a los mandos, ni que se estuvieran causando daños a los medios de las Fuerzas Armadas-, con equivocada apreciación de cual debía ser su actitud, en lugar de utilizar los medios que a su disposición tenía, hizo uso de la fuerza física causando malos tratos de obra a un soldado.

El análisis del comportamiento del Oficial de Cuartel, nos lleva a establecer que, de conformidad con el art. 159 de las Reales Ordenanzas del Ejercito de Tierra, en el cumplimiento de su función dependía directamente del Capitán de Cuartel, y ante la orden de éste, dada a todos los Oficiales, de que extremaran las medidas de precaución para que evitaran los alborotos, el Alférez Esteban, en lugar de extremar las precauciones según lo ordenado, con su actuación produjo una mayor alteración en los soldados en general, y en particular en Humberto, alteración la de éste último que vino a cortar golpeándole dos veces en la cara. Estimamos que con ello el Oficial, además de incumplir la orden de actuación prudente impartida por el Capitán de Cuartel a sus Oficiales, y que debía observar por su dependencia directa en el desempeño de la función, incumplía también la prohibición recogida en el art. 171 de las Reales Ordenanzas que taxativamente establece que ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos.

Ciertamente, la situación planteada y en la que el Alférez Esteban se vio envuelto no era grata, mas ello no legitima el incumplimiento de la orden del Capitán de Cuartel ni el quebrantamiento de la prohibición de las Reales Ordenanzas cuando había otros medios de resolver el conflicto, y estimamos que tan solo si utilizados estos no se hubiera logrado un resultado positivo, podría considerarse la inevitable necesidad de la vía de fuerza directamente utilizada por el Alférez Esteban .

En esta valoración hemos de tener en cuenta que las Unidades tipo Compañía están dotadas de una guardia de orden designada diariamente y constituida por un Cabo de Cuartel y los cuarteleros e imaginarias necesarios, que tendrá entre otras la misión de auxiliar al Sargento de Cuartel en el desempeño de sus obligaciones, siendo misión específica del Cabo de Cuartel colaborar con dicho Suboficial, especialmente en lo relativo a formaciones y en el mantenimiento de la disciplina, seguridad y orden, como señalan los art. 181 y siguientes de la Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra. El día de autos, y según resulta de los hechos probados de la sentencia a los que antes nos hemos referido, el servicio de Cuartel estaba nombrado, con su Cabo en funciones y en situación de cumplir su cometido, como efectuó en los momentos de máxima tensión a los que antes aludimos, y podía haber efectuado la conducción del soldado Humberto con anterioridad a ellos, si el Oficial, en lugar de incurrir en un indebido maltrato al soldado, hubiera ordenado antes dicha conducción. Incluso en el caso de que tal medio hubiera resultado insuficiente ante una obstinada resistencia de Humberto, podría haber ordenado al Cabo de Cuartel que cumpliera la orden de llevarse al soldado desobediente ayudado por los cuarteleros, y, aún más allá, en el supuesto caso de una resistencia para estos invencible, hubiera podido enviar al Cabo para que, por orden suya, reclamara la colaboración de la guardia de seguridad interior de Regimiento, en caso de existir, o la del Comandante de la guardia de prevención para que ésta redujera al arrestado, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 182, 395, 365 y 349 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra.

Frente a los razonamientos expuestos, básicamente coincidentes con los mantenidos por el Ministerio Fiscal, no pueden prosperar, a juicio de esta Sala, las razones de la defensa. En primer lugar, y en cuanto a la alegada necesidad de mantener la disciplina de la fuerza a su mando, la obligación impuesta por el art. 137 del Código Penal Militar no legitima la utilización para ello de cualquier medio, sino que obliga al militar al mando a que, en dicho ejercicio, pondere la situación y utilice los medios legítimos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, y entre ellos, los previstos medios humanos de apoyo a su función, -guardias de orden, de seguridad interior y de prevención-, sin que, salvo en situaciones de extrema gravedad que no puede apreciarse concurriera en el supuesto fáctico, y que en todo caso seria imprescindible resultara indiscutiblemente acreditada, se hiciera absolutamente necesario el uso de la fuerza, momento en que, acreditada la necesidad, se iniciaría la valoración de su proporcionalidad y adecuación. Igual razonamiento cabría establecer respecto de la pretendida represión inmediata de un delito de sedición militar, y ello en atención a que, si bien en los momentos iniciales del procedimiento se investigó sobre su posible existencia, el Ministerio Fiscal, en cumplimiento de su obligación de defensa de la legalidad y de los intereses generales, no formuló acusación por dicho delito en contra de nadie, razón por la cual no puede hoy mantenerse que fuera en el cumplimiento de la obligación de reprimir un delito de sedición militar como se hizo uso de la fuerza por el Oficial de Cuartel, maltratando al soldado Humberto .

Por otro lado, la invocación de la sentencia de 2 de febrero de 1996, no puede estimarse suficiente para desmontar los razonamientos del Excmo. Sr. Fiscal Togado y del anterior fundamento jurídico de esta sentencia. No tiene en cuenta la defensa en su alegación que la sentencia invocada, con respeto de la doctrina mantenida con anterioridad por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y haciendo referencia expresa a sus propias sentencias de 9 de diciembre de 1986, 2 de julio de 1987 y 19 de abril de 1988, subraya que es preciso que exista necesidad del empleo de la fuerza, precisando la resistencia por parte de la víctima, como se señala expresamente en las sentencias de la misma Sala de 23 de febrero y 27 de abril de 1988. Dicha necesidad fue apreciada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia invocada, mas hemos de destacar que el supuesto fáctico de esta sentencia es bien diferente al que estamos valorando en el caso sometido en esta Sala, ya que en aquél hubo agresiones físicas a funcionarios de prisiones, así como gritos insultos y abucheos, y que, con posterioridad, con ocasión de llevarse a cabo la identificación y el aislamiento provisional de los internos responsables y su traslado a celdas de aislamiento, los acusados opusieron resistencia física que fue preciso vencer por la fuerza física, situación bien distinta de la resultante de los hechos probados de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero que consideramos, en la que no hubo sino una desobediencia de no grave trascendencia, en cuya represión no se utilizaron los medios lícitos que el ordenamiento jurídico tiene previsto, lo que viene a deslegitimar definitivamente la actuación del Alférez Esteban . Por otro lado, ha de significarse que en la sentencia alegada ni siquiera se llegó al reconocimiento de la eximente, sino a la apreciación de una atenuante al estimarse que no concurrían todos los requisitos necesarios para apreciar la exención de responsabilidad, atenuación que no tendría transcendencia ante la petición penal formulada por el Ministerio Fiscal, toda vez que el art. 40 del Código Penal Militar impide que se apliquen penas de prisión de duración inferior a la de tres meses y un día que por el Ministerio Fiscal se solicita.

Consecuencia de todo lo expuesto es que la Sala estime que la violencia utilizada fue innecesaria, o al menos que dicha necesidad no queda acreditada para estimar que fuera el medio adecuado para garantizar el cumplimiento del deber que al Oficial de Cuartel correspondía, y faltando la apreciación de su necesidad, hemos de llegar a la conclusión de que, por su uso, el Alférez Esteban se extralimitó en el legítimo cumplimiento de la función que como Oficial de Cuartel tenía encomendada, con inobservancia de la orden recibida de su Capitán de Cuartel, criterio coincidente con el ya mantenido en nuestra anterior sentencia de 1 de julio de 1994, en la que declarábamos que no habiendo necesidad de los malos tratos, -en aquella ocasión también una bofetada- el obrar en cumplimiento de un deber no puede actuar ni como eximente, ni como atenuante de la responsabilidad. SEPTIMO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada el 28 de junio de 1996 por la sección primera del Tribunal Militar Territorial Primero en la causa nº 12/19/94, que había absuelto al Alférez D. Esteban del delito de abuso de autoridad del que venia siendo acusado, sentencia que anulamos y casamos, dictando seguidamente la que corresponde en derecho, declarando de oficio las costas del procedimiento del presente recurso. Igualmente ordenamos que, con certificación de la presente sentencia y de la que a continuación se dicte, vuelva la causa al Tribunal Militar Territorial Primero, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa nº 12/19/94, procedente del Juzgado Togado Militar nº 12 de los de Madrid, y en la que viene siendo acusado por el presunto delito de abuso de autoridad el procesado, Alférez D. Esteban, con D.N.I. NUM002, nacido en Ceuta el 15 de junio de 1962, hijo de Jaime y de Aurora, militar, con destino en el Regimiento Villaviciosa 14 y domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION000, nº NUM000 . NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y que ha permanecido en situación de libertad provisional durante la tramitación de la causa. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y acusado el referido procesado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rodríguez Muñóz y defendido por el Letrado D. Eduardo Lalanda Pijuan, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, la Sala, previa celebración de vista, deliberación y votación, dicta sentencia en atención a los siguientes

Se dan aquí por reproducidos los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de nuestra primera sentencia.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar, al concurrir el maltrato de obra de un Oficial sobre un soldado, causándole una lesión leve de la que precisó asistencia facultativa, en tiempo de paz.

Del expresado delito de abuso de autoridad es responsable penalmente, en concepto de autor, el procesado Alférez D. Esteban, por su participación directa, material y voluntaria, en los hechos que lo integran.

No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Habiéndose solicitado por la acusación el pago de la cantidad de 60.000.-pesetas, al soldado Humberto, en concepto de responsabilidad civil, en resarcimiento de los daños sufridos, sin que a este punto concreto se haya formulado oposición ni manifestación alguna por la parte recurrida, es de declarar la responsabilidad civil del Alférez Esteban por dicha cuantía y a favor del soldado Humberto .

En la individualización de la pena, la Sala tiene en cuenta la personalidad del culpable, los móviles que le impulsaron y la transcendencia del hecho, así como la presumible alteración del estado de animo que en el procesado hubo de provocar la actitud del soldado, circunstancias todas ellas que nos llevan a estimar que la pena ha de ser aplicada en su grado mínimo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal Militar, la pena de prisión de hasta doce años lleva consigo la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,