SAP Madrid 368/2012, 18 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 368/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Secc. 30ª
Madrid
Procedimiento abreviado 54/12
Diligencias Previas nº 7041/11
Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid
SENTENCIA nº 368/2012
Sres. Magistrados
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid, a 18 de septiembre de 2012
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 54/2012, diligencias previas nº 7041/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Maximo, mayor de edad, con Pasaporte de la República Dominicana nº NUM000, nacido en la República Dominicana el NUM001 de 1.966, hijo de Albertino e Isabel, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN ACEÑA DE MESA y representado por la Procuradora Dª NURIA LASA GÓMEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MANUELA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.
El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por Grupo Operativo de Estupefacientes del CNP, del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, contra el citado Maximo, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 7041/2.011 por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 12 y 18 de septiembre de 2012, con el resultado que es de ver en acta.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 120.000 euros. TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, y la aplicación de la eximente de estado de necesidad, miedo insuperable, o como atenuantes, y la atenuante de colaboración con la Justicia. Tras los informes de las partes y la audiencia del acusado, quedó el juicio visto para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El día 16 de noviembre de 2011, sobre las 10 horas, el acusado Maximo, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, (Terminal 1), en el vuelo NUM002 de la compañía IBERIA, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando alojadas en el interior de su organismo 60 cuerpos ovalados de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 588 gramos y una pureza del 52,2 %, sustancia que estaba destinada al consumo de terceras personas, y que en el mercado ilícito hubiera podido reportar unos beneficios de
15.033,19 euros en venta al por mayor y 43.285,28 euros en venta al por menor.
Valoración de la prueba.
Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, un funcionario de policía que intervino en la detención del acusado, otro que ordenó el traslado de la sustancia para su análisis, y en los informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito (folios 66 y 76), que han sido objeto de ratificación y aclaración en el juicio oral.
El acusado ha reconocido haber transportado la droga intervenida en su cuerpo, tras ingerirla, asumiendo el riesgo vital que ello comporta, y con la finalidad de entregársela a terceros que la distribuirían en territorio nacional, a cambio de un precio. Sabía el acusado que se trataba del estupefaciente cocaína.
No obstante la defensa impugnó el informe pericial, argumentando que solo contaba el análisis de una muestra, y no de la totalidad de la droga intervenida, por lo que solo podría estimarse probado el transporte de la droga analizada, ya que no puede descartarse que el resto de las bolas expulsadas contuvieran otras sustancias.
No puede admitirse esta alegación. Con reiteración la Jurisprudencia viene admitiendo el procedimiento de muestreo para el análisis de las drogas. Así, ya la Sentencia núm. 1303/2000 de 12 julio RJ 2000\6574, afirma sostiene, que una vez que fue el perito y no la policía quien aleatoriamente escogió la muestra que había de ser analizada, fue correcta la forma de proceder, pues "responde a una norma de funcionamiento seguida en otros alijos, donde no se examina gramo a gramo la naturaleza, pureza y características de la totalidad de la sustancia uniforme ocupada, sino que se actúa sobre una muestra significativa y proporcionada de la totalidad." Del mismo modo se admite el procedimiento del muestreo en diversas sentencias, como las de 21/7/2004 (RJ 2004, 7577 ) y 12/7/2000 (RJ 2000, 10159) citadas por la S.TS. núm. 713/2007 de 16 julio, que aplica igual criterio.
En este caso el perito explicó que al ser las 60 bolas homogéneas, de acuerdo con los protocolos de NN.UU. se escogió una muestra significativa, abriendo aleatoriamente un total de 10 bolas, y extrayendo de cada una de ellas los gramos que fueron analizados globalmente, por lo que no tenemos duda alguna de que el análisis refleja, con la variación porcentual de pureza de + - 5%, la naturaleza y pureza de la sustancia, al haberse extraído muestras de una sexta parte del total de cuerpos ovalados ingeridos por el acusado.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 1983 \4552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 1983\6715) ; 31 de enero ( RJ 1984\442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 1984\2345) ]).
En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP, como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.
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Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre ( RJ 1983\4552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 1983\6715) ; 31 de enero ( RJ 1984\442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 1984\2345) ]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.
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Se ha invocado la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal . Recuerda la STS de 25 de enero de 2011, que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.
Como señala la indicada la resolución, fue la propia sala, en el pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, la que tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente...
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