STS 713/2007, 16 de Julio de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera siguió las Diligencias Previas nº 158/2004 seguidas contra Esteban y Juan Ignacio por delito contra la salud pública y las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que, en el Procedimiento Abreviado nº 19/2006, dictó la Sentencia nº 13 de fecha 10/1/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados: queda probado y así se declara que sobre las 13,30 horas el día tres de febrero de 2004, cuando los agentes de policía nacional con números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 se encontraban en la Calle Sancho Vizcaíno de Jerez de la Frontera, comprobando la presencia de una motocicleta denunciada como sustraída, llegan al lugar los acusados Esteban y Juan Ignacio, mayores de edad y quienes ante la presencia policial inician una carrera emprendiendo la huída, siéndoles dado el alto por los funcionarios. Ante la orden de alto, para en el acto Esteban, que quedó bajo la custodia de los dos últimos agentes, saliendo los dos primeros en persecución de Juan Ignacio, que había cogido hacia la Calle Vicario, calle estrecha y en donde el agente número NUM000, que se encontraba a poca distancia, pudo ver cómo Juan Ignacio arrojaba al suelo y debajo de un vehículo estacionado una bolsa. El funcionario NUM000 se dirige a recoger la bolsa, y el número NUM001 persigue a Juan Ignacio, hasta que lo detiene. Los detenidos son trasladados a Comisaría, en donde el agente NUM004 cachea a Juan Ignacio, encontrándole una papelina de igual características a las que contenía la bolsa mencionada y una pastilla de metadona. -La bolsa de plástico contenía 65 papelinas de cocaína, con un peso total de 3.919 gramos y una pureza del 74,1 por ciento y un valor en venta de unos 340 euros, y 78 papelinas de una mezcla de cocaína y heroína, con un peso de 5,218 gramos y una pureza de cocaína de 45,8 por ciento y de heroína del 2,3 por ciento y un valor en venta de unos 290 euros, sustancia que Juan Ignacio pensaba destinar a su distribución y venta a terceros. La droga fue entregada por agentes de la Comisaría de Policía de Jerez de la Frontera en las dependencias de sanidad de la Subdelegación del gobierno en Cádiz, donde se incoa el expediente 2004/750 y se pesa la misma, siendo enviada en su totalidad del Departamento de Algeciras, donde se realiza el análisis de la misma por el facultativo Sr. Donato .- Juan Ignacio es consumidor de heroína y de cocaína y ha estado privado de libertad por esta causa desde el cuatro de Febrero de 2004 al uno de septiembre del mismo año".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ignacio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil ochocientos euros

   (1.800 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de sesenta días, y al pago de la mitad de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-Y que debemos absolver y absolvemos a Esteban del delito contra la salud pública del que venían siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.-Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del condenado Juan Ignacio Recurso de Casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de casación interpuesto por infracción d ley y quebrantamiento de forma por la representación procesal del recurrente Juan Ignacio se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de precepto constitucional.-Primero .- Al amparo del art. 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución española por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa.-Segundo .- Al amparo del art. 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la constitución española por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tercero .- (subsidiario al primero y al segundo para el caso de su desestimación) Con amparo del art. 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Por infracción de ley.-Cuarto.-Al amparo del art. 849 LECr. por infracción de ley, en concreto del art. 21.2º del Código Penal por inaplicación de dicha atenuante.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó el motivo 3º e impugnó los restantes; la Sala admitió a trámite el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9/7/2007.

1. En el primer motivo, deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncia el recurrente la vulneración del art. 24 de la Constitución Española (CE ) en orden al derecho a la defensa, por no haberse podido practicar pericia contradictoria sobre la naturaleza, cantidad, cualidad y sicoactividad de la sustancia por cuya posesión se condena, y en orden al derecho a la presunción de inocencia, porque no se ha determinado la naturaleza tóxica de dicha sustancia.

   En los aducidos fundamentos de esa causa de impugnación aparecen entrelazadas diversas cuestiones que es preciso tratar ordenadamente.

   Comencemos por recordar que el ámbito, en la casación, de la presunción de inocencia se extiende a determinar si: a) existe prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, b) en las inferencias, cuyo curso ilativo ha de exponer el Tribunal a quo, no se aprecia quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 3/7/2000 y 7/11/1997, TS.

2. El 3/2/2004 fueron ocupadas, tras de ser arrojadas al suelo por Juan Ignacio, seis bolsitas con once papelinas cada una, y otra con diez papelinas, y, en el cacheo a dicho Juan Ignacio, una papelina de las mismas características. Declaraciones hasta en el juicio de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) NUM000, NUM001 y NUM003, que ratificaron el atestado inicial.

   El 4/2/2004, lo incautado fue remitido por la Comisaría del CNP de Jerez de la Frontera, en la que trabajaban aquellos policías, a la Unidad Administrativa de Sanidad y Consumo de Cádiz. Según consta en el atestado inicial. El 6/2/2004, en un escrito firmado, como entregante, por un miembro del CNP, y, como receptor, por Ángel Daniel, se hizo constar el recibí, por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, de las papelinas y la extracción de muestras representativas; en otro escrito, fechado el 11/2/2004, y firmado por Ángel Daniel, responsable de tráfico ilícito, la remisión de muestras precintadas al laboratorio del departamento en Algeciras. Folios 40, 41, 42.

   El Jefe de la Dependencia de Sanidad, en escrito del 1/3/2004, remitió al Juzgado el resultado del pesado y del análisis de la droga ocupada y, como anexos, copia de los anteriores escritos.

   En el juicio oral, emitió dictamen pericial el técnico del laboratorio del departamento en Algeciras que había elaborado el informe sobre análisis.

   Con todo ello no cabe dudar de la integridad de la cadena de custodia, si se tiene en cuenta, como hace el Tribunal a quo, la coincidencia, a lo largo de la documentación, de los datos identificativos, y lo establecido en los arts. 338 y 796.1.6º LECr . y el art. 3 de la Ley 7/1967, de 8 de abril, sobre análisis, y sobre custodia de drogas.

3. Mediante escrito presentado el 30/7/2004, la Defensa de los inculpados solicitó que "se librara oficio al organismo que ha practicado el análisis de las sustancias a fin de que por el responsable del mismo se manifieste si han quedado muestras de las mismas y ello a fin de instar un análisis contradictorio, habiéndose impugnado en nuestro escrito de veintitrés de julio pasado los folios 40, 41 y 42 de las actuaciones, pues la pericia no se ha hecho conforme a los procedimientos establecidos ni conforme a la legislación procesal, sin que conste, además, si la sustancia que se dice intervenida tenía propiedades sicoactivas (sfr STS 1 de diciembre de dos mil )".

   Tal exposición de la Defensa parecía prescindir de que, en el informe del folio 40, aparecía, respecto a lo ocupado, el peso neto y la transcripción del resultado analítico emitido por el técnico facultativo, en que figuraba la naturaleza de lo intervenido, con expresión del porcentaje de pureza; un completo análisis cuantitativo y cualitativo.

   Ello no obstante, el Juzgado dictó providencia el 2/9/2004, atendiendo a la solicitud de la Defensa y acordando librar oficio a la correspondiente unidad sanitaria a fín de que informaran si habían quedado muestras de las sustancias remitidas para análisis. Y el Jefe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz contestó que, como figuraba en anterior informe (el anexo del folio

   42), la totalidad de la sustancia había sido remitida al laboratorio (de Algeciras) para su análisis, y el técnico facultativo había indicado que toda la sustancia había sido consumida en el análisis.

   El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, fechado el 2/9/2005, y entre otros medios probatorios, propuso, como pericia, la del técnico facultativo Sr. Donato, a fin de que ratificara o ampliara el informe de los folios 40, 41 y 42, los cuales también propuso como documentos.

   En el escrito de Defensa, presentado el 22/2/2006, la Dirección de los acusados propuso, como prueba anticipada "nuevo análisis de cada una de las sustancias que se dicen intervenidas en la Causa a fin de que por los técnicos responsables de Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, sito en Avda. Doctor Fedriani s/n 41009 Sevilla se proceda al análisis cualitativo y cuantitativo por separado de cada una de ellas y se exprese, en su caso, su índice de psicoactividad". E impugnó "expresamente los folios números 40, 41 y 42 de las actuaciones y ello- según cada caso, tanto en lo relativo a la presunta identificación d la sustancia que se dice aprehendida como desde la perspectiva de prueba pericial- en cuanto de la naturaleza, cantidad, cualidad y psicoactivad de la sustancia que se dice analizada y que dejamos negadas y asimismo desde la perspectiva o consideración -en su caso- de dichos particulares como prueba documental".

   El Tribunal admitió aquellos medios probatorios. Pero el Jefe de la Dependencia de Sanidad informó que de las sustancias incautadas no habían quedado restos; lo que determinó que, en providencia del 25/4/2006, el Tribunal diera traslado a las partes de dicha comunicación, incluido que no era posible remitir sustancia al Instituto Nacional de Toxicología para realizar el informe solicitado. Ese acuerdo no fue impugnado.

   En el juicio oral, sometido el perito Sr. Donato al interrogatorio del Fiscal y de la Defensa, manifestó que ratificaba su dictamen aunque desconociera cómo había sido tomada la muestra que analizó.

   En ese acto, la Defensa informó que impugnaba el contenido de los folios 40, 41 y 42 de la causa, por no haberse observado la preceptiva cadena de custodia de las sustancias estupefacientes.

4. Si a ello se añade que la jurisprudencia -véanse sentencias de 27/4/2005, 21/7/2004 y 12/7/2000, TS- sostiene la competencia del correspondiente Servicio estatal para el análisis de las drogas y admite la utilización del procedimiento de muestreo, ha de concluirse que existe un adecuado soporte probatorio respecto a la cadena de custodia de las drogas aprehendidas y respecto a su peso, naturaleza, pureza y consiguiente sicoactividad de ellas; elemento éste último para cuya evaluación ha de atenderse a los módulos jurisprudenciales -sentencia 24/2/2005 en relación con el Acuerdo de 3/2/2005 y 9/2/2006, TS-.

   No estaba justificada funcionalmente la solicitud de la Defensa para la práctica de un nuevo análisis, no fueron mermados transcendentemente los medios defensivos, ni quebrantados derechos que reconoce el art. 24 CE ; y el motivo ha de ser desestimado.

5. El segundo motivo ha sido también deducido al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24 CE ; ahora en orden al derecho a la presunción de inocencia respecto a que Juan Ignacio pensaba destinar al tráfico la sustancia ocupada.

   La Audiencia ha partido de hechos directamente probados, según hemos visto, como la naturaleza y la cuantía de la droga ocupada, más de la circunstancia, acreditada mediante la declaración de los policías, acerca de que Juan Ignacio arrojó al suelo lo que portaba, al ser sorprendido, e infiere el destino al tráfico.A lo que debe añadirse el número elevado de papelinas en que las drogas estaban distribuidas. La inferencia sobre el destino al tráfico se ajusta, así, a lo previsto jurisprudencialmente -sts de 18/1/2006 y 11/3/2005, TS-. Y, aunque se admita la condición de drogadicto en Juan Ignacio, lo ocupado excede con mucho del consumo habitual para cinco días, a que se refiere la jurisprudencia como factor que podría hacer dudar del destino al tráfico -véase la st. de 18/3/2003, TS-, sin que aparezca cualquier otro factor que dé sentido a la posesión en la cuantía habida.

6. En el motivo tercero el recurrente, al amparo del art. 852 LECr ., denuncia la vulneración del art. 24 CE en orden a la presunción de inocencia de Juan Ignacio, al imponer la pena de multa sin que haya prueba alguna sobre el valor de la droga El Ministerio Fiscal apoya ese último extremo y el motivo.

   Efectivamente no se ha practicado medio probatorio alguno sobre el valor de la droga lo que según la doctrina jurisprudencial -st 21/1/2005 y 31/5/2006, TS- excluye la imposición de la pena de multa. Y ese motivo ha de ser estimado.

7. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849 LECr ., sin especificar el número de ese artículo, se denuncia la vulneración del art. 21.2ª CP .

   La sentencia expresa que Juan Ignacio es consumidor de cocaína y heroína, y aprecia la circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21 CP .

   Como explica y justifica la Audiencia, los informes aportados (a los que ahora alude el recurrente) sólo llevan a afirmar un cierto consumo de cocaína y heroína, pero no consta que fuera elevado y que Juan Ignacio tuviera anuladas o mermadas sus funciones síquicas o que cometiera el hecho por motivo o consecuencia del consumo que realizaba.

   Así las cosas, no cabe estimar el motivo 2º del art. 849 LECr.; o el del número 1º, pues los datos acreditados no permiten concluir que Juan Ignacio realizar los hechos en un estado que excluyera o disminuyera su capacidad de culpabilidad más allá de lo que fundamenta la aplicación del la atenuante analógica -véanse sts. de 7/11/2005 y 9/12/2003, TS-. Y, dentro de la regla 1ª del art. 66.1, la individualización de la pena de prisión aparece, de acuerdo con el art. 72 CP, ajustada a la gravedad de la culpabilidad según los elementos que constan en el factum.

8. Estimado sólamente el motivo tercero, se debe, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casar y anular en parte la sentencia impugnada, para dictar a continuación otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las costas el recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Juan Ignacio contra la sentencia dictada, el 10/1/2007, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jeréz de la Frontera en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia casamos y anulamos en la parte referida a la pena de multa, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

   Y se declaran de oficio las costas del recurso. Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, con devolución de la causa que en su día remitió e interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer Siro-Francisco García Pérez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil siete.

   En la causa Procedimiento Abreviado nº 19/2006, dimanante de las Diligencias Previas nº 158/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jeréz de la Frontera, seguida respecto a otro y al condenado Juan Ignacio, con dni NUM005, el 20/9/1966 en Jeréz de la Frontera, hijo de Manuel y de Francisca, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jeréz de la Frontera, dictó Sentencia nº 13 de fecha 10/1/2007, que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que ha continuación se dicta. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso la exposición de hechos probados, salvo en lo relativo al valor en venta de la droga de cuya expresión se prescinde; bien entendido que, donde se dice 3.919 gramos debe entenderse 3,919 gramos.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo, por las razones expuestas en la sentencia anterior de esta Sala, en lo relativo a la pena de multa.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante de drogadicción, en los términos expresados en la sentencia del 10/1/2007, sin más que excluir la pena de multa.

Se mantiene la absolución del otro acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.