STS, 14 de Septiembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 100/2005 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de mayo de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad ENDESA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de diciembre de 2.004, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho".

El Procurador de los Tribunales don José Guerrero Tramoyeres en nombre y representación de la entidad ENDESA, S.A., presentó con fecha 4 de junio de 2008 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 17 de junio de 2008 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 2 de septiembre de 2008, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se case y revoque la Sentencia recurrida.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 21 de octubre de 2008, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 3 de marzo de 2009 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia que lo desestime y con costas.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

La entidad ENDESA, S.A. interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 13 de mayo de 2008 , que confirma la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 20 de diciembre de 2004, por la que resolviendo la reclamación económico- administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación tributaria practicado por la Oficina Nacional de Inspección en fecha 9 de julio de 2.001, expediente nº 152-02-02/99, clave de liquidación A2895001020001596, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997, por importe de 749.523,57 euros (124.710.229 ptas), acuerda: "Estimarla en parte, anulando la liquidación impugnada, que será sustituida por otra en los mismos términos, excepto lo que resulta de los Fundamentos de Derecho quinto a décimo y undécimo precedentes".

Tres son los motivos que por la vía del artículo 88.1.d de la LJC se plantean en esta casación frente a lo resuelto en la instancia sobre las cuestiones a las que los mismos se refieren.

En el primero la entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 14.1 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, y del 36 de la LGT de 1963 .

Describe la parte que la Oficina Nacional de la Inspección propuso un incremento de la base Imponible de 65.080.349 pesetas (391.140.78 euros) por considerar esta partida no deducible, al calificarla como liberalidad incluida en el artículo 14.1 de la Ley 43/95 en lo que se refiere a la cuota y ser un gasto financiero generado por el incumplimiento de una obligación fiscal, en lo que se refiere a los intereses de demora.

Señala la parte recurrente que no parece ocioso referirse, en este punto, al origen de estas Actas de Inspección. Las empresas eléctricas suministran electricidad a un precio especial, la denominada "tarifa de empleado". La Inspección consideró en años anteriores que el IVA que gravaba este suministro no debía tener como base imponible la citada tarifa sino el coste que dicho suministro suponía a la empresa eléctrica. Este criterio se plasmó en Actas, firmadas en conformidad, en las que la Administración exigía el IVA devengado por la diferencia entre el coste del suministro y la tarifa cobrada al empleado.

A esto añade que debe tenerse en cuenta que en muchos casos la empresa eléctrica que suministraba la tarifa de empleado no era aquella en la que el empleado prestaba sus servicios, sino que éste trabajaba en otra compañía eléctrica. Este supuesto era paradigmático en el caso de ENDESA, que en aquellos años era una empresa exclusivamente generadora de electricidad (no distribuidora). Por ello, los empleados de ENDESA disfrutaban de tarifa de empleado, pero el suministro en general no lo prestaba ENDESA, sino la compañía eléctrica que operaba en el lugar de residencia del empleado.

Cuando la Inspección incoó Actas por el IVA del suministro de empleados, las compañías eléctricas adoptaron los siguientes acuerdos:

i) Con los sindicatos acordaron no repercutir a los empleados, respecto los ejercicios anteriores al acuerdo, el IVA que les exigía la Inspección.

ii) Entre las propias compañías eléctricas se acordó que cada una asumiese el coste derivado del IVA de sus propios trabajadores, lo que implicaba que el coste que suponían las Actas de IVA correspondientes al suministro a trabajadores de otra compañía eléctrica era repercutido a ésta.

Para hacer frente a este último compromiso, ENDESA pagó al resto de las compañías eléctricas 289.080.349 pesetas. En el Acta incoada se refleja que, del importe total de 289.080.349 pesetas, 224.000.000 pesetas fueron provisionadas en 1996 y considerados gasto en 1997 únicamente la diferencia. Ahora bien, en la cifra total se englobaban 209.323.126 pesetas en concepto de cuota y 79.759.223 pesetas en concepto de intereses de demora por lo que corresponde hacer un prorrateo para distribuir dichos conceptos entre la provisión del ejercicio 1996 y el gasto del ejercicio 1997 objeto de este Acta. El resultado de dicho prorrateo es que 57.753.540 pesetas corresponden a la cuota del IVA y 22.005.683 pesetas a intereses de demora.

La Audiencia Nacional considera que, conforme a artículo 36 de la antigua Ley General Tributaria de 1963 , los pactos entre particulares no surten efectos frente a la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.

En opinión de ENDESA, la Audiencia Nacional yerra en la interpretación del artículo 36 de la antigua Ley General Tributaria . Este precepto establece:

"La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración sin perjuicio de sus consecuencias jurídico- privadas".

En similares términos se pronuncia la actual Ley General Tributaria en el artículo 17.4 . Es evidente que este artículo se refiere a pactos que afecten a "la posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria "y no a cualquier otro tipo de negocio jurídico suscrito entre particulares. Con el criterio de la Audiencia, la Administración podría rechazar la deducibilidad de cualquier gasto incurrido por el sujeto pasivo (como el pago de salarios, por ejemplo, o el pago a proveedores del combustible de las centrales) por tener su origen en un convenio suscrito entre particulares (empleador y empleado).

El acuerdo suscrito entre las compañías eléctricas no alteran la posición de éstas en la relación jurídico - tributaria. No afecta en absoluto a los elementos de la obligación tributaria. Si lberdrola suministra a un empleado de ENDESA, es lberdrola el sujeto pasivo del IVA; a lberdrola será a quien la Administración le incoará (y le incoó) la correspondiente Acta; y será Iberdrola quién deberá ingresar (e ingresó) en el Tesoro Público el IVA que proceda. Y esto no lo puede ni lo quiere cambiar el acuerdo suscrito entre las empresas eléctricas, pues de otra forma se vulneraría el artículo 36 antes citado. El acuerdo entre las compañías eléctricas únicamente establece que el coste originado por la deuda tributaria derivada del Acta que la Inspección incoe a lberdrola por el suministro a los empleados de ENDESA será repercutido a ésta (y viceversa, en su caso). Y este acuerdo en nada afecta -según la parte recurrente- a la posición de ENDESA e Iberdrola en la relación jurídica-tributaria, en nada afecta a los elementos de cualquier obligación tributaria que incumba a ambas compañías y, por tanto, en nada contradice el artículo 36 de la antigua Ley General Tributaria .

Considera la parte que establecido que resulta improcedente traer a colación el artículo 36 de la antigua Ley general Tributaria , es preciso analizar si el repetido acuerdo entre las compañías eléctricas constituye una liberalidad no deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

Debe señalarse en primer lugar que si el coste derivado de las Actas por IVA hubiese sido asumido por la propia empresa suministradora del servicio (por el sujeto pasivo del IVA), dicho coste habría sido indubitablemente deducible en aplicación del artículo 110.1.c) del antiguo Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de octubre de 1982 , que establecía:

" Artículo 110 .Tributos deducibles de los ingresos.

1. Tendrán la consideración de tributos deducibles de los ingresos:

a) Los impuestos estatales indirectos que recaigan sobre operaciones cuyos importes tengan la consideración de gasto o ingreso por este impuesto en el mismo ejercicio.

b)....

c) Los importes procedentes de otros ejercicios que por su naturaleza habrían resultado deducibles conforme a las letras anteriores cuando no tengan carácter sancionador y a la Empresa no le hubiese sido posible la determinación exacta de la cuota correspondiente por causas no imputables a ella".

A efectos de determinar si a las compañías eléctricas les hubiese sido posible la "determinación exacta de la cuota" no es ocioso describir la situación durante los ejercicios 1992, 1993 y 1994 en los que se genera la deuda por el Impuesto sobre el Valor Añadido cuya deducibilidad ahora se discute.

En primer lugar hay que destacar que los artículos en los que se apoyaron las citadas Actas fueron el 18.5 de la Ley del IVA de la Ley 30/85, del 2 de agosto, y el 79.5 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, los que establecían con una redacción similar que "cuando existiendo relación entre las partes que intervengan en las operaciones sujetas al Impuesto, se convengan precios notoriamente inferiores a los del mercado, la base imponible no podrá se inferior a la que resultaría de aplicar las reglas establecidas en los apartados 3 y 4 anteriores" (coste de los bienes).

Norma cuya primera dificultad radica en determinar si se producía el supuesto de tan difícil concreción como es el de precio inferior a los normales en el mercado ya que implica una valoración siempre discutible. Las dificultades aumentan al no tener las compañías suministradoras ninguna relación laboral con los receptores del suministro, ya que son empleados o pasivos de otras empresas e incluso viudas de los mismos, supuestos todos y en especial los dos últimos, en los que la vinculación entre las partes del contrato de suministro constituye un hecho difícil de apreciar.

Pero es más, dado que el suministro se realiza a un precio que, como reconoce la Inspección en el Informe del Acta, está recogido en las tarifas oficiales, aprobadas por las correspondientes Ordenes del Ministerio de Industria y Energía, resulta igualmente muy discutible poder afirmar que se han convenido precios notoriamente inferiores ya que la convención exige un "concierto entre dos o más personas o entidades" (Diccionario de la Real Academia Española).

En esta situación se mantuvieron conversaciones entre las empresas del sector y la Oficina Nacional de Inspección con objeto de aclarar la aplicación de este Impuesto y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por la retribución en especie que podrían percibir los empleados por este concepto, y determinar la valoración que por uno y otro Impuesto debía tomarse para fijar la base imponible de ambas. Todo ello culminó en las Actas citadas que, por lo antedicho, fueron de conformidad y sin sanción y que permitió a las empresas en el futuro aplicar ambos Impuestos con la seguridad de que la interpretación y valoración hecha iba a ser aceptada y mantenida, a su vez, por la Administración.

Pues bien, si el coste derivado de las Actas es palmariamente deducible del Impuesto sobre Sociedades de la compañía suministradora, ¿existe alguna razón por la cual ese mismo coste no es deducible si la compañía suministradora lo repercute a la compañía en la que trabaja el empleado que recibe el suministro?.

Y por lo que se refiere al importe de 22.005.683 pesetas, correspondientes a los intereses de demora, el propio Tribunal Económico-Administrativo ha reconocido, en la Resolución impugnada, el carácter deducible de los intereses de demora por carecer de naturaleza sancionadora.

La sentencia impugnada funda su pronunciamiento desestimatorio en una doble consideración: la primera, que el IVA derivado del suministro de energía eléctrica a los empleados de la propia empresa no es en ningún caso deducible y, la segunda, que el mencionado acuerdo entre las empresas eléctricas de 13 de noviembre de 1996, por el que cada una de éllas asume la parte de IVA exigida a la empresa suministradora de la energía en función del criterio de la relación laboral con sus trabajadores, no surte efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas, conforme al art. 36 de la LGT de 1963 , de forma que no existiendo obligación legal de ENDESA de satisfacer el impuesto cuyo sujeto pasivo es un tercero, resultaría patente que el gasto ni es necesario ni está relacionado con los ingresos por lo que, según dicha sentencia, ha de considerarse una liberalidad en el sentido del artículo 14 de la Ley 43/1995 .

El criterio fijado por la sentencia es ajustado a derecho.

En contra de lo pretendido por la parte recurrente, la asunción por parte de ENDESA de un coste tributario cuyo régimen jurídico venía legalmente determinado por el hecho de que el sujeto pasivo del mismo fuese la compañía suministradora de la energía altera la relación subjetiva con la Hacienda Pública, de modo que cambia la figura del obligado tributario en el sentido de hacer titular de la eventual deducción no al sujeto pasivo sobre el que actuó la Inspección sino al derivado de la relación contractual entre aquel y el hoy recurrente, de modo que una obligación en la que la Ley fija directamente quien es el obligado al pago pasa, con respecto a ENDESA, a convertirse en una estricta situación jurídica de voluntariedad contractual afectante al tercero Hacienda Pública, que por eso tiene derecho a considerar tal cambio como una liberalidad y por eso no deducible.

Finalmente, por lo que respecta a los intereses de demora exigidos a las empresas suministradoras en las mencionadas actas por no cumplir sus obligaciones fiscales, debe seguirse igual criterio al que hemos expuesto, sin que obviamente puedan hacerse valer frente al mismo las consideraciones desarrolladas en el fundamento de derecho undécimo de la resolución del TEAC, en absoluto extrapolables a la cuestión concreta que aquí nos ocupa.

En el segundo motivo se acusa la infracción de la disposición transitoria novena de la Ley 43/1995 , al no haber aceptado la sentencia recurrida la petición de que se considerase deducible una amortización del inmovilizado material.

La sentencia, en su fundamento de derecho quinto, nos informa detalladamente de la circunstancia de la cuestión:

"Aduce la recurrente que Endesa amortizó en los ejercicios 1986 y 1987 un fondo de comercio por un importe global de 3.000 millones de pesetas, en concreto, en 1986 se amortizaron 600 millones de pesetas y en 1987 se amortizaron 2.400 millones de pesetas. Ahora bien en fecha 27 de abril de 1992 la Inspección incoó sendas actas de disconformidad correspondientes al IS de los ejercicios 1986 y 1987, incrementando las bases imponibles en la amortización del fondo de comercio por considerar que conforme al antiguo Reglamento del Impuesto sobre Sociedades no eran deducibles las amortizaciones del inmovilizado inmaterial. Dichas actas fueron firmadas en disconformidad e impugnadas ante el TEAC que, en resoluciones de 26 de abril de 2.000 -núms. RS 434-96 y RS 435-96-, desestimó la reclamación de Endesa. Dichas resoluciones ganaron firmeza al no haber sido impugnadas ante el Audiencia Nacional. Dado que la amortización del fondo de comercio realizado en 1986 y 1987 no fue aceptada por la Administración Tributaria, Endesa en aplicación del apartado 1 de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, dedujo por décimas partes dicho fondo de comercio, realizando el correspondiente ajuste negativo en la base imponible.

La ONI y el TEAC consideran que el Grupo fiscal SEPI 9/86 no fue objeto de actuaciones de comprobación e investigación durante los ejercicios 1986 y 1987, por lo que las amortizaciones del fondo de comercio están incluidas en la base imponible consolidada del Grupo y que, por tanto, su deducción posterior en Endesa supondría deducir dos veces el mismo gasto.

Frente a ello se alza la entidad recurrente manteniendo que debe presumirse, salvo prueba en contrario, que la Administración ha actuado con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, ejecutando, por tanto, las resoluciones del TEAC de 26 de abril de 2000, sin que la Administración haya probado lo contrario. Añade que aún cuando la Administración no hubiera efectivamente ejecutado las resoluciones del TEAC, esta actuación contra legem no podría justificar la privación a dicha parte del derecho establecido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 43/1995 del Impuesto.

Señala la Disposición Transitoria Novena , apartado 1, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , que:

Novena. Fondos de comercio, marcas, derechos de traspaso y otros elementos del inmovilizado inmaterial adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.

1. Lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de esta Ley será aplicable respecto del valor de adquisición de los fondos de comercio, marcas, derechos de traspaso y otros elementos de inmovilizado material adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que no hubieran sido deducidos a los efectos de la determinación de la base imponible, aun cuando estuvieran contablemente amortizados

.

Por su parte, el artículo 11, apartado 5, de la referida norma legal reconoce la deducibilidad cuando se cumplan los requisitos de las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, a saber, adquisición a título oneroso y que la adquirente del elemento de que se trate no esté, respecto de la transmitente, en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio - supuestos en que procede la consolidación-, con el límite anual máximo de la décima parte de su importe, de las dotaciones para la amortización de las marcas, derechos de traspaso y "los restantes elementos patrimoniales de inmovilizado inmaterial que no tuviesen fecha cierta de extinción".

En el supuesto que se enjuicia, la adecuada solución del motivo de impugnación exige partir de los siguientes datos.

Se trata de la adquisición por ENDESA de un derecho para el suministro de electricidad valorado en 3.000 millones de pesetas (18.030.363,13 euros), según se convenía en escritura pública de 31 de diciembre de 1985, de cuyas estipulaciones resultaba que FECSA (Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A.) vendía a ENDESA (entonces Empresa Nacional de Electricidad, S.A.) las acciones que poseía de Eléctricas Reunidas de Zaragoza (ERZ) y, en consecuencia, el suministro a ERZ sería realizado por ENDESA, renunciando FECSA al mismo y valorándose esta renuncia en los citados 3.000 millones.

Es de reseñar que en relación con los ejercicios 1986 y 1987 se incoaron a ENDESA SA en fecha 27 de abril de 1992, sendas actas de disconformidad, modelo A02, núms. 0130318-2 y 0130319-1, en las que se aumentaba la base imponible de la Entidad por importe de 600.000.000 ptas. y 2.400.000.000 ptas., respectivamente, y que determinaron las correspondientes liquidaciones. Ahora bien, como ENDESA se integraba en el Grupo consolidado 9/86, las liquidaciones carecían de efecto recaudatorio, salvo que quedara sin efecto el régimen consolidado. En efecto, en los años 1986 y 1987, ENDESA formaba parte del grupo Consolidado 9/86, por lo que el importe de las magnitudes regularizadas a dicha entidad no generaban deuda tributaria sino que eran incorporables a la regularización que en su caso, se efectúase al Grupo Consolidado.

Interpuestas por ENDESA sendas reclamaciones económico-administrativas contra los ajustes efectuados en la base imponible, en las que alegaba que se trataba de un gasto de proyección plurianual amortizable en un máximo de cinco años, fueron desestimadas por el Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de fecha 26 de abril de 2.000, al entender el Tribunal, invocando el artículo 65.1 RIS, que cualquiera que hubiera sido la contabilización hecha por ella, se trataba de un inmovilizado inmaterial y no de un gasto y al no tener un plazo determinado de vigencia no era depreciable y por tanto en principio no amortizable ( artículo 66 . l.b) RIS), no habíéndose probado su depreciación efectiva ex art. 114 LGT , por lo que rechazaba la pretensión de la sociedad sobre ese particular que se había deducido 600 millones por ese concepto en 1986 y 2.400 millones en 1987.

Asimismo, debe hacerse constar que de la Memoria complementaria al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, correspondiente al Grupo Fiscal 9/1986, en régimen de tributación consolidada, presentada con fecha 8 de julio de 1992 se desprende claramente, por lo que aquí interesa, que los ajustes realizados en la base imponible de ENDESA que derivan de las actas de disconformidad no fueron incorporados a la declaración consolidada del año 1992 por entender que estaban dichos ejercicios prescritos, según se indica por el representante de la entidad en la Diligencia de fecha 16 de febrero de 2001.

Por su parte, el Grupo 9/86 no fue objeto de actuaciones de comprobación e investigación respecto de los años 1986 y 1987, por lo que los resultados regularizados en relación a ENDESA en el acta de disconformidad (aumento en la base imponible de la sociedad dominada por los importes de 600.000.000 y 2.400.000.000 ptas, correspondientes a la amortización del inmovilizado inmaterial objeto de análisis) no produjeron efecto alguno en el Grupo Consolidado toda vez que en la base imponible consolidada del Grupo 9/86, presentada por los respectivos años, se incluía la base imponible declarada por la Entidad que ya llevaba incorporado como gasto fiscal dichas amortizaciones.

De los datos expuestos se colige, en línea con lo declarado por el TEAC en la resolución que se revisa, que al no haberse regularizado al Grupo 9/86 por los años 1986 y 1987 es por lo que los aumentos en la base imponible de ENDESA en dichos años por importe de 3.000.000.000 ptas, no produjeron efecto fiscal alguno, de tal forma que, de admitirse ahora en el ejercicio 1997 enjuiciado la deducción de la décima parte del valor de adquisición (300.000.000 ptas), tal y como la parte pretende, se estaría duplicando el gasto, por cuanto el mismo ya tuvo incidencia en la declaración del Grupo 9/86, años 1986 y 1987 si bien por el importe total del valor de adquisición (3.000.000.000 ptas.), de tal forma que la amortización del inmovilizado inmaterial ya tuvo la consideración de gasto fiscalmente deducible por haberse incluido en la base imponible del Grupo consolidado 9/86, por lo que no procede la amortización del mismo al amparo de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 43/1995 .

Frente a ello tampoco cabe admitir, tal y como alega la parte, que la actuación contra legem de la Administración, consistente en no haber ejecutado las resoluciones del TEAC, no puede justificar la privación a dicha parte del derecho establecido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 43/1995 del Impuesto, toda vez que con independencia de las consecuencias que pudieran derivarse de la falta de ejecución de las resoluciones del TEAC, lo que resulta determinante a los fines enjuiciados, que no son otros que la deducibilidad fiscal en el ejercicio 1997 de un gasto, es que el referido gasto no haya sido deducido a los efectos de la determinación de la base imponible, tal y como exige la Disposición Transitoria Novena , apartado 1, de la Ley 43/95 del Impuesto sobre Sociedades , requisito éste que al no concurrir determina la desestimación del motivo de impugnación aducido".

El criterio de la Sala de instancia es perfectamente lógico: el gasto pretendido ya se incluyó en la base del Grupo Consolidado 9/1986 en los años 1986 y 1987, por lo que su admisión en 1997 produciría una doble deducibilidad . Téngase en cuenta que esa circunstancia está condicionada en la mencionada Disposición Transitoria a que el gasto no haya sido deducido.

La recurrente sostiene que el Grupo Fiscal sí fue objeto de Inspección, puesto que se comprobó a Endesa S.A. y que no existe prueba alguna de que no se hubieran ejecutado los Acuerdos del TEAC de 26 de abril de 2000, por los que no se consideraba admisible la deducción por amortización.

Es necesario indicar que la sociedad Endesa formó parte del Grupo Consolidado 9/1986, del que era dominante la SEPI, hasta el 31 de diciembre de 1996.

Consta en el expediente administrativo, folio 51, que en Diligencia de 16 de febrero de 2001 la sociedad aporta los siguientes documentos:

Copia de las actas de inspección A01, por el Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 1985 a 1989, ambos inclusive.

Memoria complementaria al Impuesto de Sociedades ejercicio 1992, correspondiente al Grupo Fiscal I.N.I. 9/1986, en régimen de tributación consolidada, presentada en fecha 8 de julio de 1993 ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación Especial de Madrid, en la que consta que la base declarada correspondiente a Endesa se revisa en el ejercicio 1992, incrementándola en el siguiente importe:

1987: 102.261.927 pts. (esta cantidad corresponde a un acta de conformidad incoada a Endesa en 1987 por distinto ajuste, sin que conste la incorporación de las actas de disconformidad levantadas por el ajuste controvertido de los años 1986 y 1987).

Asimismo se recogía en dicha Diligencia:

"Según indica el representante de la sociedad, los excesos de amortización que se citan en las actas correspondientes a los ejercicios 1985 y 1986 no fueron objeto de regularización por el grupo consolidado al haber prescrito en la fecha de presentación de la declaración correspondiente al ejercicio de 1992".

Y si ello es así, no puede admitirse tampoco este motivo, pues, de una parte, los aumentos de la base imponible de la entidad, al no constar la ejecución de las resoluciones del TEAC de 26 de abril de 2000, se incorporaron al Grupo Fiscal a través de la base imponible de Endesa, que ya llevaba incorporados como gasto fiscal dichas amortizaciones, generando la correspondiente deducción y, de otra, que no consta que el citado Grupo 9/86 fuera Inspeccionado respecto de los ejercicios 1986 y 1987, períodos en los que fue objeto de regularización la recurrente, aunque dicha regularización no se ejecutará, como se ha indicado.

En consecuencia, deducidos aquellos aumentos, la aplicación de la Disposición Transitoria Novena supondría la deducibilidad por duplicado de los mencionados gastos.

En el tercer motivo se acusa la infracción del artículo 11 de la Ley 43/1995 , en cuanto que la sentencia, siguiendo el criterio de la Administración Tributaria, niega la deducibilidad fiscal de una disminución al resultado contable por importe de 5.725.336 ptas. correspondientes a excesos de amortización que fueron regularizados en Actas A01 de conformidad, de fecha 22 de abril de 1992, correspondientes a los ejercicios 1986 a 1989, por considerar que no tuvieron, parcialmente, efecto recaudatorio y que no fueron objeto de regularización como partida no deducible en el Impuesto sobre Sociedades del Grupo Consolidado 9/86 del que formaba parte esta sociedad.

Por eso objeta la parte que igual que en el caso anterior, a ENDESA no le consta que la Administración no haya ejecutado actos administrativos firmes, origen de la aducida carencia de efecto recaudatorio. Cabe reproducir en este punto todo lo indicado en el anterior, con la única matización que en este caso se habría vulnerado el artículo 11 de la Ley 43/2995 .

Una vez fijada por nuestra parte posición cuanto al anterior motivo, los argumentos en él expuestos resultan aplicables mutatis mutandi al tercero, en cuanto que la razón de que no proceda el ajuste realizado de 5.732.336 pts, se ubica también en haber sido integrado en su día en la base de la sociedad y por eso computado en la liquidación del Grupo.

El rechazo de los motivos alegados, conlleva a la desestimación del recurso de casación y ésta conduce directamente a la preceptiva condena en costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se fija como honorarios máximos del Abogado del Estado, la cifra de seis mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,