ATS 1504/2012, 27 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1504/2012 |
| Fecha | 27 Septiembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13), se ha dictado sentencia de 13 de octubre de 2011, en los autos del Rollo de Sala 75/2010 , dimanante de las diligencias previas 1.308/2008, procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Martorell, por la que se condena a Arturo y a Eduardo , como autores, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una multa de 10.500 euros, y al pago de un tercio de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Arturo y Eduardo formulan recurso de casación.
Arturo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Blanco Fernández, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Por su parte, Eduardo , bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Dª Pilar Pérez González, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución , en particular de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal y por aplicación indebida del primer párrafo del artículo 368 en relación a la cuantía de la pena de multa.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
RECURSO DE Arturo
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Manifiesta que no se practicado prueba alguna que acredite que fuera autor del delito por el que ha sido condenado y que los indicios que toma en consideración el tribunal de instancia son inconsistentes, producto de una interpretación extensa y subjetiva de las declaraciones en juicio de los imputados. Para apoyar el motivo, censura los juicios de inferencia tomados en consideración por el tribunal de instancia, concluyendo la inexistencia de prueba alguna que justifique el pronunciamiento condenatorio.
Finaliza sosteniendo, como lo hiciera en todo momento, que desconocía que la sustancia intervenida se encontrase dentro del vehículo y que desconocía también las intenciones de su hermano de aprovecharse del viaje que tenía que realizar para fines ilícitos.
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El pronunciamiento del Tribunal sentenciador sobre lo que el acusado sabe, pretende, conoce o desea, es decir, sobre extremos internos que no trascienden al exterior de la mente y, por ello, no son apreciables sensorialmente, se determina mediante un juicio de inferencia a través del análisis racional y razonado de los datos fácticos objetivos concurrentes.
Cuando se trata de impugnar ese juicio de valor así inferido, al recurrente se le ofrecen dos vías: o bien denunciando la falta de prueba que acredite debidamente los datos fácticos indiciarios, que, al versar sobre hechos o acontecimientos externos, queda dentro del ámbito de la presunción de inocencia; o bien, demostrando que la conclusión obtenida por el órgano jurisdiccional a partir de la ponderación de aquellos datos fácticos contradice las reglas del criterio lógico y deviene, por ello, en una inferencia arbitraria por irracional ( STS 79/2007, de 7 de febrero ).
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No se impugnó por la defensa del recurrente los hechos objetivos de su detención, acompañado de Eduardo (quien en el acto de la vista oral, se presentó como su hermano, con el nombre de Víctor ), a bordo de un vehículo, en cuyo interior, una dotación de Mozos de Escuadra encontraron en los asientos posteriores y en el maletero, una bolsa de plástico con 172,58 gramos de cocaína y riqueza del 40%.
El debate procesal venía ceñido, en consecuencia, a la determinación de si, como elemento esencial del dolo, el acusado Arturo , tenía conocimiento de la existencia de esa sustancia y actuaba en concierto con su hermano para su distribución.
Así lo estimó la Sala de instancia conforme a los siguientes indicios: en primer lugar, que la totalidad de los acusados (uno más fue absuelto en instancia) manifestaba que quién hizo todos los preparativos y diseñó el viaje a Tarrasa, fue Arturo ; en segundo lugar, que fue él mismo, por unánime convergencia de todas las declaraciones, también, quien introdujo en el GPS los datos del lugar al que tenían que acudir, lo que denota, con mayor claridad, que el viaje había sido ideado y dirigido, preferentemente, por Arturo ; en tercer lugar, que su supuesta justificación para acudir a Tarrasa, había quedado carente de toda prueba de respaldo, pese a su facilidad. El acusado había manifestado que tenía que acudir a Tarrasa a recoger un carné de conducir que le habían remitido desde la República Dominicana; la Sala advierte de que parecía absurdo, en primer término, planear un viaje, en el que el acusado pagaba al coacusado absuelto 100 euros para que les transportase, haciéndose cargo también del pago de la gasolina, por un documento que hubiese podido obtener, a mucho menos coste, por correo ordinario; además, el mencionado documento no apareció en ningún momento y, ni siquiera, se probó su existencia en modo alguno, igual que la del supuesto contacto con el que Arturo tenía que entrar; en cuarto lugar, el recurrente había tenido alojado en su casa al acusado Eduardo , del que manifestaba, en el acto de la vista oral, que era su hermano. La sala hacia advertencia de que ese súbito reconocimiento anteriormente silenciado añadía aún mayor perplejidad, toda vez que parecía ilógico que el acusado, de haber recibido el paquete encontrado en el vehículo para su transporte, no hubiese hecho el más mínimo comentario sobre el particular a quien, ahora, resultaba ser su hermano.
Del conjunto de los indicios citados, se desprende, en línea de razonamiento totalmente respetuosa con las reglas de la lógica, que el acusado ideó y pagó el viaje, consciente de la existencia de la droga, cuyo destino al tráfico a terceros era evidente y en concierto con el coacusado Eduardo .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal
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Sostiene indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal , dado que se acreditó que, durante la totalidad del viaje, desconocía que el coacusado Eduardo de hubiese acompañado con la finalidad de recoger el paquete que contenía cocaína.
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El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 781/2011, de 14 de julio ).
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El motivo no respeta la declaración de hechos probados, en la que se describe cómo el recurrente, junto al coacusado Eduardo , se encontraba en posesión de 172 gramos de cocaína con riqueza del 52%, que pensaba destinar a la venta a terceros.
Esta conducta tiene encaje en el artículo 368 del Código Penal , que no sólo sanciona los actos de tráfico, sino también la simple posesión de droga con esa finalidad.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Eduardo
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución , en particular de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión.
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Alega que la sentencia adolece de indeterminación en la cantidad de la sustancia intervenida, al no acreditarse el objeto material del delito, ni su cantidad ni su calidad y toxicidad. Sostiene que, a partir del informe del Laboratorio del Área Central de Criminalística de la Generalitat, resulta que el peso de la muestra es de 172,58 gramos, que no se corresponde con la que se recoge en el folio 4 de las actuaciones (188,45 g); y, en segundo lugar, que, en la muestra se identifican los principios activos de cocaína y lidocaína y se refiere que la riqueza en cocaína de la muestra es del 40%.
Considera que informe pericial no permite conocer extremos indispensables para declarar la responsabilidad penal por un delito contra la salud pública, como lo son la parte de la muestra que es cocaína y la que es lidocaína. Así, denuncia que no se ha acreditado cuál era el tipo de sustancia con la que se traficaba, ni el excipiente ni la cantidad y pureza, que son esenciales e imprescindibles para conocer si se ha superado el límite de la dosis mínima psicoactíva.
Asimismo, argumenta que tampoco se refiere el precio medio de la sustancia en el mercado nacional, en el año en que fue ocupada, distinguiendo la venta por kilos, gramos o por dosis, lo que, a su juicio, es imprescindible para la imposición de la pena de multa.
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Según la sentencia de esta Sala 1005/98 , el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS 703/2011, de 28 de junio ).
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En el informe pericial tomado en consideración por el Tribunal de instancia, elaborado por el Laboratorio del Área Central de Criminalística de la Generalitat, obrante a los folios 165 a 167 y designado como prueba, a tenor del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la acusación pública, sin que se impugnase por la defensa, se señala que la sustancia intervenida eran 172,58 g de cocaína, con una riqueza del 40%, lo que permite por una simple aplicación de la regla aritmética correspondiente, determinar cuánta era la cantidad pura de esa sustancia (en concreto, 69,032 gramos). Evidentemente, la discrepancia con los resultados reflejados en el folio 4 de las actuaciones, en concreto, en el atestado, se explica en la diferente calidad del instrumental utilizado en un caso y en otro. Frente a las herramientas de precisión utilizadas por el Laboratorio, el pesaje de la sustancia, realizado en atestado, sin otra finalidad que la de reflejar aproximadamente su cantidad a efectos puramente investigativos y policiales, como corresponde a su naturaleza, se verifica en una simple báscula comercial, en concreto, la de una farmacia. En todo caso, el Tribunal optó por la prueba que arroja un resultado más fiable y, por cierto, más beneficioso a los acusados.
Por último, en los hechos declarados probados se determina que 1 gramo de cocaína alcanza un precio en el mercado ilícito de, aproximadamente, 60 euros, por lo que aplicando la correspondiente regla aritmética, se señala el precio del importe de la sustancia intervenida y resulta la correcta determinación de la pena de multa, dentro de los márgenes legalmente establecidos por el artículo 368 del Código Penal .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal y por aplicación indebida del primer párrafo del artículo 368 en relación a la cuantía de la pena de multa.
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Sostiene, en primer lugar, conforme a lo manifestado en el anterior motivo, que no se ha acreditado la cantidad real de droga intervenida, pues los 172,58 gramos intervenidos son una mezcla de cocaína y lidocaína y que, en su caso, no puede atribuirse a los hechos la gravedad necesaria para alejarse de la penalidad mínima; en segundo lugar, que concurren circunstancias personales para la apreciación del subtipo atenuado el artículo 368.2º del Código Penal y que se desconoce por qué no se recoge en los hechos probados el valor que la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito, que es imprescindible para poder imponer la pena de multa.
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El artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ( STS 764/2011, de 19 de julio ).
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Las dos primeras cuestiones referidas en el presente motivo, son idénticas a las planteadas en el Fundamento Jurídico anterior, por lo que nos remitimos a las consideraciones allí plasmadas. En el informe del Laboratorio oficial quedó constancia de la cantidad de droga intervenida y de la pureza de cocaína (el 40%); y consta en los hechos declarados probados el precio aproximado en el mercado ilícito del gramo de cocaína.
En segundo término, los hechos declarados probados no justifican la apreciación de subtipo atenuado invocado. La cantidad de droga incautada citada más arriba, particularmente, si se transforman en dosis individuales, tiene una alta capacidad tóxica, y puede alcanzar a un notable número de potenciales consumidores. En definitiva, los hechos no pueden calificarse, objetivamente, de escasa entidad. Tampoco constan en la sentencia otras circunstancias personales que justifiquen la aplicación del art. 368.2 CP .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
