ATS 1493/2012, 13 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1493/2012 |
| Fecha | 13 Septiembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 61/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado 12/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baza, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 , en la que se condenó "a Clemente , como autor penalmente responsable de un delito de utilización en beneficio propio de información obtenida con ocasión del ejercicio de la función pública, previsto y penado en el art. 442, párrafos 1 y 2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, durante siete años, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Clemente , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida el Ayuntamiento de Baza, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Gutiérrez, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción del art. 442.1 º y 2º del CP y art. 49 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público .
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Alega el recurrente que los hechos carecen de relevancia penal, aludiendo a varios extremos que así lo evidencian; no concurre el elemento típico exigido por el art. 442 del CP de que el autor del delito sea el funcionario que usa una información que conocía legítimamente, es decir, por razón de su oficio o cargo. El acusado es peón de albañil que desempeñaba funciones de ordenanza notificador. Junto a ello, aduce el recurrente que no concurre el beneficio económico o lucro personal exigido en el tipo, en tanto que la adjudicación de una parcela municipal por presentar la mejor oferta no supone beneficio económico. En tercer lugar, se debe tener la información exclusivamente por razón del cargo u oficio. Lo que aquí no acontece, en tanto que un ordenanza notificador no interviene en la tramitación del expediente objeto del proceso. Se debe acudir al principio de intervención mínima, al tratarse de una información de escasa entidad. De otro lado, no concurre el subtipo agravado del párrafo 2º del art. 442 aplicado en la sentencia; el Fiscal retiró su petición al respecto, la acusación particular no ha reclamado perjuicio alguno, la paralización de un proceso de enajenación de un solar no es grave perjuicio para la causa pública, ni hay prueba de un grave desprestigio para el Ayuntamiento. Por último, se alega que dadas las incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, en ningún caso la parcela se habría podido adjudicar al acusado, pues el funcionario no puede contratar con la administración para la que presta sus servicios. Si, como dice la sentencia recurrida, la normativa no es nítida sobre tal prohibición de contratar, debió acudirse al principio in dubio pro reo. Se trata de una tentativa absolutamente inidónea.
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Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados ( art. 884.3º LECrim .).
En la determinación de la entidad del perjuicio y en la relevancia mayor o menor de la información revelada radica la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, o la " última ratio " a que se refiere el recurrente, y habrá de ser el Juez o Tribunal el encargado de resolver la ilicitud penal o administrativa del hecho concreto enjuiciado. En el caso actual, el Tribunal sentenciador decidió hacer uso de la " última ratio " porque apreció la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos objetivos, normativos y subjetivos del tipo penal, que analiza (STSs 13-07-99 y 12-11-09).
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El acusado ha sido condenado porque, aprovechando su condición de funcionario del Ayuntamiento de Baza, en que ejercía funciones de ordenanza notificador en el registro, y con ánimo de obtener una ventaja económica, abrió el sobre "B" de los dos sobres cerrados que Isidoro . había presentado en el registro del Ayuntamiento, como oferta en el procedimiento de subasta pública para la enajenación de un solar de titularidad municipal, parcela edificable. En dicho sobre "B" se contenía la propuesta económica del citado Isidoro . El acusado, que también se dedica a la promoción inmobiliaria, tras conocer la oferta económica de esta forma, presentó otra oferta tres días después, en el registro del Ayuntamiento, efectuando la oferta a nombre de Carmela ., ajena al conocimiento de la actuación irregular del acusado, aunque en la proposición económica éste licitaba conjuntamente con ella. Transcurrido el plazo de licitación y no habiéndose presentado otros licitadores que Isidoro y Carmela , en el trámite correspondiente a la apertura de las ofertas el citado Isidoro advirtió la manipulación del sobre "B" siendo suspendido, a raíz de ello, el acto de adjudicación de la finca licitada. El procedimiento administrativo de enajenación fue anulado.
El Tribunal de instancia examinó las cuestiones atinentes a la tipicidad de la conducta, que calificó con arreglo a lo dispuesto en el art. 442 del CP , que el motivo invoca, así: que el acusado era funcionario del Ayuntamiento, y, por esa condición tuvo acceso a un secreto -la oferta del otro licitador tenía tal condición hasta que la mesa de adjudicación abriese la correspondiente plica-, a ello no obsta en modo alguno, dice el Tribunal, que el acusado accediese a la información de forma subrepticia, sin que intervenga por razón de su cargo en el procedimiento ni pueda ser sujeto activo del delito (como aducía y aduce la defensa). Porque el tipo no exige en su dicción el carácter legítimo o ilícito del conocimiento del secreto sino que se haya accedido al mismo por razón del cargo u oficio del funcionario que lo usa en su provecho.
Continúa el análisis del tipo el Tribunal, indicando que el acusado utilizó ese irregular conocimiento para presentar otra oferta mejor, con la pretensión de obtener un beneficio económico, derivado de la adjudicación de la parcela municipal en proceso de enajenación pública, al presentar una oferta mejor que la del otro licitador. Y desecha la alegación -reproducida en el presente motivo- de que se trata de una tentativa absolutamente inidónea de delito, porque la remisión del art. 49 de la ley 30/2007 a la ley 53/1984, no arroja con nitidez una posible prohibición de participar el acusado en la subasta, como lo estimó el Secretario del Ayuntamiento en el momento de los hechos, que no se pronunció sobre tal impedimento, y, en cualquier caso, el delito, dice la sentencia, se consuma con el uso del secreto por parte del funcionario con ánimo de obtener un beneficio; y en este supuesto el acusado descubrió subrepticiamente la plica del otro postor para conocer su oferta e hizo uso del secreto irregularmente conocido para mejorar la oferta. Con el consiguiente fraude en el proceso de adjudicación que, a la postre, resultó frustrado.
Tampoco se acoge la objeción de que no se obtenía beneficio económico al pujar por un precio más alto, lo que revierte en beneficio para la administración, porque el ánimo de beneficiarse es claro, en el propósito de asegurarse la obtención de la adjudicación de la parcela.
Por último, respecto de la agravación por el grave daño a la causa pública, el Tribunal de instancia considera en su sentencia (Fundamento de Derecho primero in fine) que la conducta del acusado se integra en el párrafo segundo del precepto penal, "no sólo por el desprestigio institucional derivado de las posibles sospechas de implicación de funcionarios.., sino que es vinculable, de un lado, a la paralización de la actuación administrativa, con anulación del expediente de enajenación, y, de otro lado, a las consecuencias que se han derivado para el otro postor que lícitamente aspiraba a la adjudicación de la finca y que vio frustradas sus expectativas por la ilícita actuación del acusado". Lo que no se ve desvirtuado por las alegaciones del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente que en la sentencia no se han reflejado datos más que relevantes favorables al acusado, basándose la condena en meros indicios. Y se efectúan una serie de alegaciones en orden a reiterar que el acusado no intervino en el expediente, siendo entregados los sobres a la oficial que los custodiaba en perfecto estado; para lo que el recurrente cita los folios 15 y 16 de los autos, y las hojas de recepción de la documentación firmadas por la oficial. De lo que se sigue que si hubo una manipulación fue a posteriori, cuando los sobres estaban bajo custodia. Se añade a ello la invocación del informe pericial de la policía, para aducir que la única huella del acusado que aparece es en un folio en blanco que se encuentra en el interior del sobre, pero no hay huellas en el sobre ni en el folio de la proposición económica. Y el motivo explica la presencia de esa huella a través de las declaraciones testificales. Luego se alegan las manifestaciones del otro postor sobre un procedimiento administrativo previo sobre la misma parcela que también hubo de suspenderse, pero en el que el testigo manifestó que su sobre de oferta estaba también manipulado.
De todas esas pruebas documentales, dice el recurrente, apreciadas en su conjunto, se extrae el error en la apreciación de la prueba.
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Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" ( STS 1-4-04 ). Su finalidad consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).
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No cita el motivo un solo documento literosuficiente que acredite la consignación en el hecho probado de algún extremo equivocado. No se está invocando un documento como prueba única de algún extremo que haya sido reflejado erróneamente en el hecho probado y cuya equívoca apreciación quede demostrada por la literosuficiencia de tal documento, sino que el motivo cuestiona la valoración probatoria del conjunto de la prueba.
Las manifestaciones de testigos no son prueba documental, y los folios que cita el recurrente no acreditan ningún extremo erróneo del hecho probado, el cual responde a la valoración de las pruebas practicadas en autos conforme a la razonada apreciación del Tribunal. Tampoco el informe pericial muestra ningún error, siendo, precisamente, sus conclusiones apreciadas por la Sala sentenciadora para rebatir la versión exculpatoria del acusado.
Las argumentaciones elaboradas en el motivo carecen de encaje alguno en el motivo por error de hecho y de virtualidad para mostrar la equivocación que se pretende.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Dice el recurrente que no existe prueba alguna que desvirtúe, aunque sea mínimamente, el principio de presunción de inocencia del acusado; la sentencia establece la participación del recurrente en virtud, fundamentalmente, del informe de la policía sobre la huella hallada en un folio en blanco. El motivo da por reproducidas las alegaciones vertidas al respecto en el anterior motivo, no sólo sobre dicho informe sino sobre el resto de indicios que se indican en la sentencia.
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La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 24-11-08 ).
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El motivo pretende que no queda acreditada la participación del acusado, negando la suficiencia de la prueba apreciada por el Tribunal sentenciador.
El Tribunal razona con sencillez y fundamento el resultado de lo actuado; parte de que el acusado niega los hechos, explicando la presencia de una huella suya en el folio en blanco que el denunciante introdujo en el sobre de su oferta económica envolviendo ésta, explicación que consiste en señalar que es habitual que los funcionarios auxilien a los administrados -fotocopias, rellenado de impresos, indicación de documentos que se han de aportar, etc- y que en el primer procedimiento de adjudicación de la parcela ayudó al postor y denunciante, siendo posible que tocase algún documento entonces. La defensa mostró su extrañeza por la aparición de una sola huella, del índice, sin la del pulgar al otro lado del folio, como sería normal.
Frente a ello, se exponen los indicios -convergentes- que inclinan la convicción de la Sala de instancia, que los califica de varios y concluyentes:
-el acusado fue, junto a la testigo Carmela , la única parte que, además del denunciante, presentó postura en la subasta de la parcela;
-el acusado es funcionario del Ayuntamiento, lo que sitúa a su alcance la posibilidad de tener acceso al sobre presentado por el otro postor, que dijo haberlo presentado cerrado y reforzando con flixo las pestañas del sobre, tras una primera licitación en que ya sospechó de manipulación;
-el acusado, además de ser ordenanza notificador del Ayuntamiento, se ha dedicado a tareas de promoción inmobiliaria, aun cuando haya sido de forma ocasional;
-en un folio contenido en el sobre cerrado presentado por el otro licitador, se ha revelado una huella dactilar del dedo índice de la mano derecha del acusado.
La alegación de éste de que otras personas, por su condición de funcionarios, han podido tener acceso al sobre, se contrapone al hecho de que no consta que ninguna otra se dedique a la compraventa de terrenos o a la construcción inmobiliaria, ni, lo que es más importante, hayan presentado ofertas para la liquidación de la parcela. Es decir, sólo el acusado tenía interés en conocer el contenido del sobre presentado por su "competidor", a fin de presentar una oferta mejor y lograr la adjudicación.
La sentencia analiza los elementos, directos e indiciarios, llevando a cabo una argumentación lógico-discursiva que resulta inobjetable desde el prisma de la razón. El resultado de esta tarea se plasma en una convicción inculpatoria obtenida después de una motivación que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. La razonada valoración interrelacionada del conjunto de las pruebas indiciarias muestra la entidad suficiente de las practicadas para enervar la presunción de inocencia que el recurrente invoca, sin que los argumentos del motivo puedan desvirtuar tal conclusión.
Por lo que procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
