STS, 27 de Septiembre de 2012

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2010 (recurso 195/2005 ) en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valle de Abdalajís de 18 de diciembre de 2004 de aprobación definitiva de modificación del Plan Parcial "El Mirador de Abdalajís", declara la nulidad de dicho acuerdo; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales ocasionadas.

En el proceso de instancia, la parte actora -Junta de Andalucía- solicitaba la anulación del acuerdo impugnado por haberse aprobado la modificación del Plan Parcial sin la previa existencia de un instrumento de planeamiento urbanístico general que le sirviese de sustento. La sentencia de instancia, en su fundamento primero, fija las posiciones de los litigantes en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- Mediante el presente recurso la Administración de la Comunidad Autónoma pretende obtener la declaración de nulidad del acuerdo de 18 de diciembre de 2004, del Pleno del Ayuntamiento de Valle de Abdalajís, de aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial denominado "El Mirador de Abdalajís", que se considera contrario a Derecho por haber sido aprobado sin la previa existencia o aprobación simultánea de planeamiento urbanístico general, del que carece el mencionado municipio.

Por el contrario, la Corporación demandada se refiere la existencia de ciertas Normas Subsidiarias del municipio así como al inicio de la redacción del Plan General de Ordenación Urbanística, en el que la parcela en cuestión se clasifica como suelo urbanizadle ordenado con destino residencial. Se destacaba asimismo que al tiempo de formularse la contestación a la demanda la urbanización de la zona se encontraba completamente finalizada, contando dicho suelo con todos los servicios que lo califican como urbano. Por su parte, la entidad codemandada, promotora del instrumento urbanístico impugnado, denuncia la existencia de desviación de poder, basada en la permisión en el municipio de otras actuaciones análogas en suelo no urbanizable, alegando igualmente el desconocimiento por la Administración autonómica de sus propios actos, al instar el cobro de los tributos devengados como consecuencia de la parcelación operada sobre el suelo, autorizando asimismo la instalación eléctrica de la urbanización

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A continuación, en sus fundamentos segundo y tercero, la sentencia analiza las cuestiones de inadmisibilidad del recurso que había sido planteadas por la entidad codemandada -desviación procesal y doctrina del acto consentido-, que son rechazadas por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO. Con todo, el examen de tales cuestiones debe venir precedido por el de las causas de inadmisibilidad opuestas por la codemandada, que, ante todo, alega la existencia de desviación procesal al pretenderse por la actora, según se dice, la declaración de nulidad del Plan Parcial mencionado cuando el instrumento que figura como objeto de recurso en el escrito de interposición era, en realidad, el de modificación de dicho plan, objeción que, sin embargo, aunque el escrito de demanda haya podido referirse en algún momento a la nulidad del citado plan, choca con la expresa indicación que se contiene en el suplico de la demanda, donde se solicita concretamente la declaración de nulidad del acuerdo de 18 de diciembre de 2004, del Pleno de la Corporación demandada, de aprobación definitiva de modificación del Plan Parcial. No existe, pues, la sedicente desviación procesal.

TERCERO. El mismo rechazo merece la segunda de las causas de inadmisibilidad opuestas por la entidad codemandada, basada en la aplicación de la doctrina del acto consentido, hoy recogida por el artículo 28 LJCA , con fundamento en la impugnación de un acuerdo, como lo sería el recurrido, que se limitaría a dar continuidad o a reiterar otros anteriores, entre los que se cita el de la modificación puntual de las normas subsidiarias del municipio o la propia aprobación del plan parcial que modifica el impugnado.

La tesis, sin embargo, encuentra su obstáculo en la inexistencia de una identidad absoluta entre el acuerdo recurrido y aquellos otros de los que, según se dice, es reproducción o confirmación, identidad que, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 -casación 5575/1994 -), supone que el segundo acto o decisión administrativa no presente la más mínima novedad respecto del anterior, del que debe constituir una simple reiteración, esto es, que entre ambas situaciones exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos, presupuesto que, como es evidente, no concurre en el presente caso, en el que, según se ha visto, aquellas otras actuaciones difieren sustancialmente de la que ahora se trata, por mucho que entre ellas puede existir algún tipo de conexión. Particularmente, el tratarse el instrumento ahora examinado de una modificación del plan originariamente aprobado, manifiesta de manera indubitada que entre ambos no puede existir aquella identidad.

En cualquier caso, es evidente que tratándose de una disposición de carácter general, naturaleza de la que participa sin duda el Plan Parcial como cualquier instrumento de planeamiento urbanístico ( SSTS de 29 de mayo de 1996 - apelación 1035/1992-,de 6 de mayo de 1997 - recurso de apelación 11943/1991-,de 20 de mayo y de 22 de junio de 1999 - recursos de casación 3150/1993 y 3982/1993 -, y de 16 de octubre de 2002 - casación 10875/1998 ), y que debe también reconocerse a sus modificaciones ( STS de 21 de junio de 2000 -casación 3744/1995 -), la aplicación de aquella tesis del acto consentido se enfrenta directamente a la tradicional concepción abierta que nuestro Ordenamiento Jurídico mantiene respecto de la posible impugnación de reglamentos, cuya inserción en el propio Ordenamiento, del que forman parte, justifica que puedan ser impugnados indirectamente en cualquier momento a pesar del transcurso de los plazos establecidos para su impugnación, siempre que esa nueva impugnación se articule a través de actos de aplicación de la norma reglamentaria. Cuanto más si, como ocurre en el presente caso, no se trata de la impugnación indirecta de tales actos de aplicación sino del ejercicio de la acción directa frente a una disposición reglamentaria, cuya única relación con otra anterior es la de constituir su modificación

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En el fundamento cuarto de la sentencia la Sala de instancia analiza la cuestión de fondo planteada por la parte actora, esto es, la ausencia de instrumento de planeamiento general que sirva de cobertura a la aprobación de la modificación del Plan Parcial. El motivo de impugnación es acogido, por las siguientes razones:

(...) CUARTO. Entrando ya en el examen de las cuestiones de fondo que las partes plantean, debe tenerse en cuenta ante todo que, como ha quedado plenamente justificado en los autos (por ejemplo por medio de informe de la Oficina Provincial de Planeamiento de la Diputación Provincial de Málaga, aportado el periodo probatorio), al tiempo de la aprobación definitiva del acuerdo impugnado (ni siquiera -que conste- a la terminación de este proceso) el municipio de Valle de Abdalajís no tenía aprobado definitivamente instrumento de planeamiento general alguno. Las normas subsidiarias a que se refiere la Corporación demandada no son otras que el correspondiente documento de aprobación inicial, cuya tramitación se abandonó ulteriormente al asumirse el modelo impuesto por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, iniciándose así la elaboración de un plan de ordenación urbanística, que no consta haya sido aún aprobado. Según tales antecedentes, que en realidad las demandadas no niegan, el instrumento impugnado ha incurrido en vulneración de lo establecido por el artículo 13.4 de la citada Ley 7/2002 , según el cual "...la aprobación de planes parciales de ordenación será posterior a la del planeamiento general; ésta podrá ser simultánea siempre que se tramite el procedimiento independiente..", y ello además según establecía también el artículo 44 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, de aplicación en Andalucía a falta de desarrollo reglamentario autonómico sobre la materia, previsiones que encuentran su natural explicación en el principio de jerarquía de planes y en el necesario sometimiento de la planificación territorial a la general que dicho principio determina. Así lo explica el Tribunal Supremo de su Sentencia de 9 de julio 2009 (casación 566/2005 ), según la cual la desaparición (en ese caso por declaración de nulidad) del planeamiento general "..determina la imposibilidad de aprobar planes de desarrollo, inferiores en la gradación jerárquica de los instrumentos de planeamiento, como sucede con el plan parcial impugnado en la instancia, que pretendan ampararse en aquella regulación, pues el mismo queda ayuno de cobertura normativa. En este sentido, nos hemos pronunciado en Sentencias de 25 de septiembre de 1999 (recurso de casación núm. 4758/1996), 11 de noviembre de 2003 (recurso de casación núm. 3357/2000), y23 de marzo de 2004 (recurso de casación núm. 5449/2001), entre otras...".

Téngase en cuenta, añade el Alto Tribunal, "...que los límites esenciales del ejercicio de la potestad reglamentaria, del que son expresión los instrumentos de planeamiento, demandan, por lo que hace al caso, la estricta observancia al principio de jerarquía normativa, ex artículo 9.3de la Constitución . De modo que nuestro ordenamiento jurídico, como todo sistema normativo, ha de prever los mecanismos precisos que impidan regulaciones contradictorias, y para ello lo propio precisamente de cualquier sistema de normas es la previsión de reglas que nos indiquen el modo de solución que, en este caso, encuentra remedio en el principio de jerarquía normativa. Principio que ya fue enunciado en el ámbito urbanístico por el artículo 13.1 del TR de la Ley del Suelo de 1976 que indicaba que no podrán redactarse Planes Parciales, sin Plan General previo o Normas Subsidiarias, añadiendo que "en ningún caso" podrán modificarse las determinaciones del citado planeamiento general".

Por todo ello, y sin necesidad de acudir a la alegada existencia de una omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido, prevista para los actos administrativos por el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ), por tales razones el instrumento aprobado incurre en nulidad de pleno derecho de acuerdo con lo establecido por el artículo 62.2 de aquella misma ley , sin que, finalmente, a dicha conclusión obste la realidad concurrente sobre el suelo en cuestión, que al parecer dispondría ya de los servicios necesarios para su clasificación como urbano, lo que lejos de ocultar aquélla vulneración jurídica, tan sólo serviría para vincular las previsiones de la futura planificación

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En el fundamento quinto, la sentencia da respuesta a los reproches que las demandadas dirigen contra la actuación de la Administración autonómica demandante -desviación de poder, vulneración del principio de igualdad y desconocimiento de los actos propios- sin que ninguno de ellos sea acogido. Lo explica la sentencia del modo que sigue:

(...) QUINTO. Por lo demás, tampoco la acción ejercitada se aparece aquejada de desviación de poder, que las demandadas pretenden ver en el tratamiento distinto ofrecido por la actora a otros supuestos iguales al contemplado, aunque sin acompañar para ello prueba concreta alguna sobre la desviación de fines en que ha podido incurrirse.

Más bien parece que la alegación se dirige al invocar el principio de igualdad, que, sin embargo, como es sabido y de acuerdo con la doctrina mantenida la respecto tanto por el Tribunal Constitucional (Sentencias 1/1990 y 157/1996) como por el Tribunal Supremo de 10 de julio de 1999 (recurso 448/1996 ), sólo puede invocarse dentro de la legalidad y no para reclamar la extensión a unos casos de actitudes administrativas adoptadas para otros distintos cuando esa extensión representaría la vulneración o desconocimiento del Ordenamiento jurídico, como ocurriría en el presente supuesto.

En el mismo plano debe situarse la alegación de la codemandada sobre el desconocimiento de sus propios actos por la Administración autonómica, que se estaría basando en la existencia de otras actuaciones anteriores no ajustadas al ordenamiento jurídico

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Por las razones expuestas, la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el instrumento de planeamiento impugnado.

La representación de la entidad Promociones el Mirador de Abdalajis, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 18 de enero de 2011 en el que formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El cuyo enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la teoría de los actos propios, ya que la Junta de Andalucía, a pesar de atacar en vía judicial la modificación del Plan Parcial impugnado, ha permitido con sus actuaciones que la urbanización de desarrolle; y sobre este particular la sentencia recurrida tan sólo se pronuncia en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto en una motivación insuficiente. La Junta de Andalucía ha ido contra sus propios actos, pues mientras ataca la legalidad urbanística de la modificación aprobada, por otro lado recauda los impuestos que gravan las actuaciones efectuadas y somete a trámite de información pública el proyecto de instalación eléctrica para la distribución de energía en la urbanización.

2. - Infracción del artículo 28 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues el acuerdo impugnado es un acto que reproduce otro anterior -aprobación del Plan Parcial Mirador de Abdalajís- que no fue recurrido por la Administración autonómica, que, además, desarrolló actuaciones que evidencian una aquiescencia con su contenido. Señala la recurrente que la Junta de Andalucía no impugnó en su momento la aprobación del Plan Parcial y utiliza el recurso contencioso-administrativo dirigido contra su modificación para atacar la aprobación del Plan Parcial.

3. - Infracción del artículo 14 de la Constitución , pues la sentencia recurrida incurre en error ya que lo que se pretende no es que se compare la situación concreta de la urbanización a la que se refiere el litigio con otras urbanizaciones, sino que se examine la actuación de la Administración autonómica que sólo ataca esta urbanización cuando hay otras que se encuentran en la misma situación. Añade la entidad mercantil recurrente que todo el municipio se llevó a cabo en suelo no urbanizable y en cambio se ataca únicamente su urbanización, que tiene hechos Plan Parcial, proyecto de urbanización y cesiones legalmente exigidas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie según lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda.

Admitido el recurso de casación y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación; lo que llevó a cabo la representación de la Junta de Andalucía mediante escrito presentado con fecha 13 de julio de 2011 en el que expone las razones de su oposición y termina solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 7008/2010 lo interpone la representación de Promociones el Mirador de Abdalajis, S.L. contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 24 de septiembre de 2010 (recurso 195/2005 ) que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valle de Abdalajís de 18 de diciembre de 2004 de aprobación definitiva de modificación del Plan Parcial "El Mirador de Abdalajís", declarando la nulidad de dicho acuerdo por no ser ajustado a derecho.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por Promociones el Mirador de Abdalajis, S.L., cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el primer motivo se alega la infracción del artículo 3.4 de la Ley 30/1992 , en relación con la teoría de los actos propios, alegando la recurrente que la Junta de Andalucía, a pesar de atacar en vía jurisdiccional la modificación del Plan Parcial, ha permitido con sus actuaciones que la urbanización se desarrolle; y que la sentencia de instancia sólo se pronuncia sobre esta cuestión en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto, en una motivación insuficiente.

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido pues la recurrente dirige su reproche contra a la actuación de la Junta de Andalucía pero no hace una crítica de las razones que contiene la sentencia en relación con la doctrina de los actos propios. Así, en el desarrollo del motivo de casación únicamente se aduce que la fundamentación de la sentencia es insuficiente, pero la recurrente no explica por qué ha de entenderse producida la infracción normativa que denuncia, limitándose a imputar a la sentencia impugnada un defecto de motivación. Y debe notarse que un defecto de esa índole debe ser articulado en casación por el cauce procesal del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no por la vía del artículo 88.1.d/ que es la escogida por la recurrente para la formulación del motivo.

En relación con el defecto señalado en la formulación del motivo, debemos recordar que el recurso de casación se dirige contra la sentencia y no contra el acto administrativo revisado en ella, que constituye el objeto del proceso de instancia. El de casación no es un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo y total examen de las cuestiones fácticas y jurídicas controvertidas en el proceso, sino un recurso extraordinario que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho (sustantivo y procesal) realizada por el Tribunal de instancia, resuelve el concreto caso controvertido. Ello determina que quien promueve el recurso de casación deba hacer una crítica razonada de la fundamentación de la sentencia que pretende combatir, para poner de manifiesto los errores jurídicos que le imputa. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de diciembre de 2000 (casación 7410/95 , FJ 3º), 11 de noviembre de 2004, (casación 6211/01, FJ 3 º) y 27 de octubre de 2010 (casación 3548/07 , FJ 2º), así como los autos (dos) de 10 de diciembre de 2009 (recursos de casación 1342/09 y 1348/09, FJ 2º en ambos casos), 11 de septiembre de 2009 (casación 2873/2005, FJ 4º) y de 8 de abril de 2010 (casación 3228/09, FJ 2º).

En fin, constituye una desnaturalización del recurso de casación centrar el alegato casacional en la infracciones en que hubiera podido incurrir la Administración autonómica, que, debemos recordarlo, no era la autora del acuerdo impugnado sino la demandante en el proceso de instancia.

En el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 28 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , señalando la recurrente que el acuerdo impugnado en el proceso -modificación del Plan Parcial- es un acto que reproduce otro anterior -aprobación del Plan Parcial originario- que no fue impugnado en su día por la Junta de Andalucía. Considera la recurrente que la Administración autonómica utiliza el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la modificación para atacar la aprobación del Plan Parcial que no impugnó en su momento.

El motivo de casación así planteado tampoco puede ser estimado y ello por las mismas razones que hemos visto en el fundamento anterior, ya que, una vez más, la recurrente dirige su reproche contra la actuación de la Administración autonómica demandante; y alega la vulneración del artículo 28 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sin poner en relación ese precepto con las razones que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia para justificar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, en el fundamento tercero de la sentencia la Sala de instancia explica que no existe identidad entre el acuerdo recurrido y aquel del que se dice que es reproducción o confirmación, pues tratándose de una modificación del Plan Parcial aprobado no puede existir entre ellos la identidad alegada. También explica la sentencia que no nos encontramos ante una impugnación dirigida contra un acto de ejecución en la que por vía indirecta se estuviese impugnando también la disposición de la que aquél es aplicación, sino que el recurso contencioso-administrativo está directamente dirigido contra una disposición de carácter general como es la modificación del Plan Parcial. Y más adelante, en su fundamento cuarto, la sentencia acoge el motivo de impugnación aducido por la Administración autonómica, por ausencia de instrumento de planeamiento general que sirva de cobertura a la modificación aprobada.

Pues bien, de todas estas razones prescinde la recurrente en el planteamiento de su motivo de casación, en el que se refiere a la sentencia recurrida únicamente para alegar que nada dice la sentencia acerca del defecto o vicio del que adolece la modificación aprobada, olvidando que, según hemos explicado, la sentencia dedica su fundamento cuarto a analizar el defecto en el que incurre el acuerdo impugnado -ausencia de planeamiento general- lo que constituye, además, la ratio decidendi del fallo.

Por último, en el motivo de casación tercero la recurrente alega la vulneración del artículo 14 de la Constitución señalando que la sentencia de instancia incurre en un error, pues lo que pretendía la entidad demandada no era la comparación de la situación concreta de la urbanización a que se refiere el litigio con otras urbanizaciones, sino que se comparase la actuación de la Administración autonómica en uno y otros casos, pues sólo ataca su urbanización cuando hay otras que se encuentran en la misma situación.

El motivo de casación debe ser desestimado pues la sentencia de instancia invoca acertadamente la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala para señalar que el principio de igualdad sólo puede invocarse dentro de la legalidad [por todas, sentencias de 27 de noviembre de 2009 (casación 4385/2005 FJº IV) y 2 de marzo de 2012 (casación 2773/2008, FJº IX)].; y es claro que el acuerdo impugnado en el proceso, en cuanto aprueba la modificación de un instrumento de planeamiento de desarrollo sin que exista planeamiento general que le sirva de cobertura, resulta contrario a la legalidad. Y esa consideración, que constituye, ya lo hemos dicho, la ratio decidendi de la sentencia, no ha sido cuestionada en casación. Así, la recurrente no combate la ilegalidad declarada respecto a su urbanización sino que pretende que aquella sea tolerada por no haberse dirigido la Administración autonómica contra otras urbanizaciones del entorno que, según afirma, se encontrarían en la misma situación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,