STS, 27 de Septiembre de 2012

En fecha 24 de enero de 2.011 la representación procesal de las demandantes ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2.010, habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la no conformidad a Derecho del artículo primero, apartado diez, así como del artículo primero, apartados cinco y quince, del Real Decreto 1565/2010 , declarando, además, el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en el importe de las inversiones que hayan de acometer para la adaptación de sus instalaciones a los nuevos condicionantes técnicos impuestos por la norma impugnada.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña un documento y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Por decreto de 3 de junio de 2.011 el Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada. Seguidamente, por auto del día 10 del mismo mes se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por las demandantes el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 28 de octubre de 2.011.

En fecha 16 de diciembre de 2.011 la representación procesal de las demandantes ha presentado un escrito por el que solicita que se tenga por desistida a dicha parte en cuanto a la concreta pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho del artículo primero, apartado quince, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , como consecuencia de la satisfacción extraprocesal de la misma. Tras haberse dado traslado de dicha solicitud al Sr. Abogado del Estado, que ha manifestado su conformidad con lo alegado por la actora, dictándose el 18 de enero de 2.012 decreto del Secretario judicial declarando tener por desistidas a las demandantes en cuanto a la citada pretensión.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades mercantiles recurrentes impugnan el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, sobre producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las sociedades actoras arguyen en su primer fundamento que la limitación de la tarifa regulada a los primeros 25 años incurre en discriminación y arbitrariedad, puesto que el criterio relevante para el mantenimiento de la misma sería la vida útil de la instalación, ya que la amortización de cada instalación puede variar según las circunstancias y preferencias del titular; por otra parte, la reducción de la tarifa a dicho plazo supone la supresión de derechos adquiridos y resulta contrario a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En el segundo fundamento de la demanda se aduce que las nuevas exigencias técnicas contempladas en los apartados 5 y 15 del artículo 1 no están motivadas y no se ajustan al principio de proporcionalidad. En el fundamento tercero, la parte solicita una indemnización por daños y perjuicios por el importe de las inversiones requeridas para adaptarse a las nuevas exigencias técnicas.

Antes de proceder al examen de las alegaciones formuladas por las sociedades mercantiles actoras hemos de recordar que esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre el Real Decreto 1565/2010 que se impugna en el presente recurso, en los que se han reiterado alegaciones análogas o, en muchos casos, prácticamente idénticas. Por ello y en aplicación del principio de unidad de doctrina nos remitiremos a tales precedentes para dar respuesta a las alegaciones formuladas en el presente supuesto, cuando ello resulte procedente.

Sobre la alegación del Abogado del Estado respecto a la pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

El Abogado del Estado alega que el recurso carece sobrevenidamente de objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por "los primeros 28 años". Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007 , esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

Como hemos indicado en la Sentencia de 12 de abril de 2.010 (RCA 1/40/2.011) la Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto al presente recurso. Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los "primeros" años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al "período determinado" de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior "período indeterminado" de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

Debemos, pues, afrontar el análisis jurídico del Real Decreto 1565/2010 (más precisamente, de su artículo primero, apartado diez ) para resolver si es conforme a Derecho la supresión que en él se hace de la tarifa regulada aplicable a las instalaciones fotovoltaicas que, en los términos originarios del Real Decreto 661/2007, no parecía tener límite temporal alguno. El juego conjunto del Real Decreto 1565/2010 y de las modificaciones ulteriores, antes referidas, hace que dicha supresión se produzca (ahora) a partir del año 30 y no del año 25 (como resultaba del Real Decreto 1565/2010) pero en todo caso se trata de una supresión cuya incidencia económica sobre los titulares de las instalaciones no desaparece -aunque se atenúa- por virtud de aquellas dos disposiciones de rango legal. Lo único que ambas han establecido es que el "período determinado" de percepción de la tarifa regulada alcance hasta los 30 años, sin que, insistimos, se haya revocado la supresión de la tarifa para el período ulterior, supresión que es y sigue siendo tras la sobrevenida reforma una medida autónoma imputable de modo directo al Real Decreto 1565/2010.

La alegación del Abogado del Estado es pertinente, sin embargo, para centrar el debate procesal. Este no se podrá afrontar como si subsistiera en su plenitud la limitación de la tarifa a un "período temporal determinado" de 25 años, sino de 30. Las referencias que en la demanda y en los medios de prueba se han hecho a las disminución de ingresos desde el año 25 hasta el 30 quedan, pues, carentes de sentido visto el muy escaso tiempo transcurrido entre la aprobación del Real Decreto 1565/2010 y de los ulteriores Real Decreto-ley 14/2010 y Ley 2/2011, a raíz de los cuales aquella limitación a 25 años, prevista para un futuro lejano, no ha llegado a tener efectividad jurídica y ha sido eliminada del ordenamiento jurídico de modo sobrevenido por el titular de la potestad legislativa.

No cabe olvidar, en efecto, que nos encontramos ante una modalidad de recurso contencioso-administrativo directo contra disposiciones generales cuya finalidad es depurar el ordenamiento jurídico mediante la anulación de aquéllas cuando sean contrarias a Derecho. Según reiteradamente hemos manifestado, el pronunciamiento anulatorio no es en principio necesario (con ciertos matices que ahora no es del caso reseñar) si, antes de la sentencia, la eliminación de un determinado precepto reglamentario ha sido llevada a cabo por otras disposiciones, de igual o superior rango, que lo derogan o modifican en su integridad. Doctrina ésta que, aplicada al caso de autos, nos llevará a enjuiciar la parte del Real Decreto 1565/2010 no afectada por las disposiciones ulteriores, a la que acabamos de referirnos.

Sobre la doctrina sentada en los precedentes sobre el Real Decreto 1565/2010.

Como exposición general sobre las alegaciones que reiteradamente se han sostenido en los recursos dirigidos contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, podemos remitirnos a la Sentencia de 12 de abril de 2.012 (recurso ordinario 1/40/2.011). En ella hemos dicho:

" Sexto.- La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención "[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables".

Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.

Séptimo. - Abordaremos a continuación las alegaciones sucesivas de la demanda, comenzando por las relativas a la vulneración del artículo 30 de la Ley 54/1007, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (fundamento de derecho quinto de aquel escrito procesal).

En lo que se refiere a este segundo alegato baste decir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto "vulnere" preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.

Tampoco apreciamos que el punto o apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja ninguno de los artículos de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico a que alude la recurrente. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años.

Octavo.- Examinaremos acto seguido la supuesta "vulneración del Derecho Comunitario: infracción de lo dispuesto en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y de los principios de Derecho Comunitario de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Infracción del Tratado y del Protocolo de la Carta Europea de la Energía, infracción del protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (fundamento jurídico sexto de la demanda).

En este epígrafe de la demanda sostienen su autores que el artículo 1, apartado 10, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración de la confianza legítima" y "confisca expectativas legítimas". Invocan asimismo la "necesidad de aplicar a las empresas nacionales españolas los principios y obligaciones del Tratado y del Protocolo de la Carta de la Energía [...]", supuestamente infringidos. Y concluyen instando de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial "por las infracciones dichas del Derecho Comunitario". En el séptimo fundamento jurídico de la demanda se vuelve a plantear la "vulneración [...] de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de nuestro Derecho nacional".

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores bastarían para rechazar, en lo sustancial, la premisa en que se basan estos dos motivos impugnatorios. La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos pues (además de que, insistimos, aquél era el límite temporal implícito en la regulación originaria) no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable.

Por su parte, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.

En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de "nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación", en los términos del artículo 13 del Tratado.

Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

Noveno.- En el octavo fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que el artículo 1, apartado diez, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración del artículo 33.3 de la Constitución ". El desarrollo argumental de este epígrafe es mínimo y se contrae a repetir alegatos de los precedentes, esto es, a reiterar que "la disposición impugnada contiene una regulación materialmente expropiatoria", lo que contravendría la garantía que aquel precepto constitucional dispensa a la propiedad, impidiendo la privación de los bienes y derechos si no es por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. Negada como ha sido la premisa de la que parte el motivo, la alegación subsiguiente tampoco puede ser estimada.

Décimo.- En el noveno fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que la norma impugnada "infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Su tesis, en lo esencial, es que la modificación objeto de litigio proviene de un "error o desvío en la previsiones de generación de estas fuentes de energía" y que aquélla "no resuelve el déficit de tarifa". Añaden que "la arbitrariedad se manifiesta en la desproporción del efecto conjunto que deriva de las regulaciones del Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto-Ley 14/2010", por las reducciones que éste último incorpora respecto de "la reducción temporal del número de horas equivalentes de referencia por año con derecho a percibir la tarifa-incentivo regulada".

La reducción de horas introducida por el Real Decreto-Ley 14/2010 es ajena al objeto de este litigio, limitado al control jurisdiccional del artículo primero, apartado décimo, del Real Decreto 1565/2010 , esto es, a la disminución del período de tiempo en que se percibe la tarifa regulada. No puede, pues, utilizarse para basar la pretensión anulatoria de dicho precepto, único objeto de la demanda.

Y en cuanto al resto de argumentos, tampoco pueden confundirse las críticas, legítimas desde consideraciones de otro orden, a los continuos cambios en la materia (los recurrentes censuran que las medidas adoptadas en muy poco tiempo "basculan de un lado a otro con notables e injustificadas oscilaciones") con la imputación de arbitrariedad. Ni siquiera si se admitiera que la medida objeto de recurso obedece a los errores de previsión determinantes del contenido del Real Decreto 661/2007, cuya corrección se lleva a cabo en el año 2010, ni siquiera en ese caso, decimos, la medida podría calificarse de "arbitraria", en cuanto seguiría obedeciendo a una motivación o justificación cierta y basada en el interés general, la de evitar para lo sucesivo los efectos perjudiciales de decisiones iniciales que a la postre se habían relevado inadecuadas o ineficientes. Una medida de este género podrá ser legal o ilegal, acertada o desacertada, pero no por ello incurre en arbitrariedad desde el punto de vista técnico jurídico.

Por último, tampoco determinaría la supuesta "arbitrariedad" de la modificación introducida por el Real Decreto impugnado el argumento de que el cambio normativo carece de motivación suficiente, circunstancia que viene desmentida por la mera lectura de los informes y demás documentos oficiales que constan en el expediente como factores determinantes de aquél (de modo especial, la ya citada memoria del análisis de su impacto normativo).

Undécimo. - En el décimo apartado de la demanda sostienen los recurrentes que la medida impugnada vulnera "los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación" . A su juicio, supone una "discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica [...] en relación con el resto de tecnologías de régimen especial", a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo.

La desestimación de este argumento del recurso es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos pues, repetimos, los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido, conforme a él, sus propias particularidades en materia retributiva.

Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de "discriminatoria", de ese mismo modo, decimos, puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

Duodécimo. - No son precisas consideraciones adicionales para rechazar las alegaciones del undécimo apartado de la demanda, en el que se censura la media impugnada por ser contraria "al principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos", cuestión a la que nos hemos referido con anterioridad.

Tampoco podemos acoger la pretensión impugnatoria por las razones que se argumentan en el apartado duodécimo y último de aquel escrito procesal, a tenor de las cuales existe "vulneración en el artículo 1, apartado Diez, del Real Decreto 1565/2010 , del derecho a la tutela judicial efectiva". No se da tal vulneración pues los afectados han podido recurrir -como es obvio- el citado Real Decreto 1565/2010 en el presente litigio. El hecho de que parte del contenido de la disposición general recurrida haya sido modificado -por cierto, en sentido favorable a las pretensiones de los afectados, al extender el período de percepción de la tarifa regulada desde 25 a 30 años- por el Real Decreto-ley 14/2010 o por la Ley 2/2011 no les ha impedido acudir a esta Sala para presentar sus pretensiones. El derecho a la tutela judicial, por lo demás, no implica reconocer a los particulares legitimación para impugnar directamente ante los tribunales de las diferentes jurisdicciones normas con rango de ley, aunque sí, en cada caso, los actos administrativos o las disposiciones reglamentarias dictados en aplicación y desarrollo de aquéllas.

Decimotercero.- Debemos desestimar, pues, tanto las dos pretensiones de nulidad contenidas en la demanda (la referida a los preceptos y actos derivados del Real Decreto 1565/2010 decae una vez que la pretensión inicial frente a él no ha tenido éxito) como la solicitud, coherente con las anteriores, de que reconozcamos a los recurrentes, en cuanto titulares de instalaciones de producción de energía fotovoltaica acogidos al Real Decreto 661/2007, el derecho a ser mantenidos de modo indefinido en las mismas condiciones económicas originariamente establecidas por dicho Real Decreto, antes de su modificación por virtud del Real Decreto 1565/2010.

En esa misma medida, tampoco son procedentes las pretensiones de contenido económico deducidas en el suplico de la demanda, esto es, el abono con cargo al sistema eléctrico de las cantidades correspondientes, según los términos que derivaban de la regulación antes aplicable, o el abono de una indemnización del Estado a favor de las actoras en concepto de daños y perjuicios.

Finalmente, la prueba practicada en los autos (informes periciales diferentes pero de contenido análogo, en relación con los distintos recurrentes, de una misma Ingeniera Industrial) calcula el impacto de la medida impugnada en relación con las establecidas ulteriormente sobre horas de radiación solar computables, lo que desvirtúa gran parte de sus conclusiones. Y en ellos se hace constar que el período en el que el fabricante garantiza una potencia del 80 por ciento de la nominal a las instalaciones objeto de inversión es el de 25 años, sin que quede justificado que la vida útil de las instalaciones exceda de los 30." (fundamentos de derecho sexto a decimotercero)

Sobre la limitación temporal de la tarifa regulada.

Como hemos señalado en el primer fundamento de esta Sentencia, las entidades recurrentes denuncias la limitación por parte del Real Decreto impugnado a 25 años -plazo ampliado luego hasta los 30-, del tiempo en que sería aplicable la tarifa regulada a las instalaciones fotovoltaicas. En el primer fundamento de la demanda, la parte enumera una amplia lista de infracciones, que se pueden resumir en la tesis de que la referida limitación constituye una medida arbitraria y discriminatoria, vulneradora de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, con infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución . Dicha medida supondría, según su argumentación, dejar sin efecto un derecho adquirido por los titulares de instalaciones fotovoltaicas, en contra de la jurisprudencia española y de las exigencias del derecho comunitario sobre seguridad jurídica; significaría también una infracción de los artículos 101 y 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) ya que equivale a dejar sin efecto un acto declarativo de derechos sin las garantías del procedimiento de revisión de actos regulado en dichos preceptos; el Real Decreto sería también contrario al artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre) por cuanto la modificación discrecional de los parámetros de la rentabilidad atentar contra el principio de rentabilidad razonable; finalmente, se aduce asimismo que se ha conculcado el principio de confianza legítima.

Pues bien, todas estas razones han sido ya rebatidas en las Sentencias dictadas sobre el Real Decreto 1565/2010, descartándose en algunas de ellas que las pruebas practicadas en los correspondientes procedimientos acrediten las infracciones denunciadas. En el presente caso, también es preciso rechazar que la actividad probatoria practicada ante la Sala altere las conclusiones alcanzadas en los citados precedentes.

Así, en las amplias consideraciones transcritas en el fundamento de derecho anterior están rechazadas las alegaciones expuestas, muchas de ellas con argumentos reiterativos o redundantes. Las alegaciones relativas a la arbitrariedad y carácter discriminatorio quedan descartadas en los fundamentos décimo y undécimo. La supuesta privación de un derecho adquirido, que supondría en opinión de la parte una revisión de actos declarativos de derechos, se rechaza en los fundamentos tercero y siguientes. En lo que respecta a la alegación de que el Real Decreto supone una revisión de actos declarativos de derechos contraria a lo prevenido en los artículos 101 y 102 de la Ley 30/1992 , deben tenerse en cuenta todas las razones expuestas en la Sentencia reproducida sobre inexistencia de retroactividad prohibida, razonabilidad de la regulación sobre la materia y demás argumentos que refutan el que pueda hablarse de derechos adquiridos. A la supuesta infracción del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima se da respuesta en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto. Finalmente, la alegada vulneración de la exigencia legal de rentabilidad razonable por la variación en la regulación queda descartada en los fundamentos de derecho tercero y siguiente. En todo caso, ha de tenerse presente la confluencia y reiteración de argumentos en los distintos apartados de la demanda y su rechazo genérico en las consideraciones de la Sentencia reproducida.

Sobre las nuevos requerimientos técnicos.

En el segundo fundamento de derecho de la demanda, la parte actora considera que los nuevos requerimientos técnicos sobre equipos de respuesta frente a huecos de tensión introducidos en los apartados 5 y 15 del artículo primero no están justificados o motivados y que no superan el test de proporcionalidad en relación con los fines perseguidos; se aduce asimismo la insuficiencia de los plazos previstos en el Real Decreto para su cumplimiento y el trato discriminatorio que ello significa en relación con los otorgados a las instalaciones eólicas. Debe recordarse, en cualquier caso, que la parte actora desistió de la impugnación del apartado 15 del artículo primero, relativo a los plazos de cumplimiento de las nuevas exigencias técnicas.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado también en la Sentencia de 19 de junio de 2.012 (RCA 1/62/2.011 ). Allí dijimos:

" Quinto.- Buena parte de la demanda y del escrito de conclusiones se centra en la supuesta "innecesariedad de los nuevos requisitos técnicos impuestos por el Real Decreto 1565/2010 a las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico existentes a la entrada en vigor del mismo". La crítica se despliega en un triple sentido: los requisitos serían innecesarios en sí mismos y arbitrarios, los plazos establecidos para implementarlos en las plantas fotovoltaicas ya existentes serían insuficientes y, en fin, con ellos disminuye la rentabilidad de dichas plantas por debajo del umbral de la razonabilidad.

Al fallar sobre esta cuestión en la pieza de medidas cautelares de este mismo recurso (auto de 19 de mayo de 2011) hicimos las siguientes consideraciones:

"Dada la especial relevancia de las cuestiones técnicas que planteaba la nueva exigencia reglamentaria y ante la falta de pruebas en el seno del incidente cautelar, esta Sala consideró procedente recabar un informe del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) sobre los tres extremos que hemos transcrito en el antecedente de hecho quinto. En síntesis, considerábamos necesario disponer del autorizado parecer de la entidad responsable de la seguridad del sistema eléctrico sobre las razones de orden técnico que pudieran existir para imponer la extensión del procedimiento de operación P.O.12.3 a determinadas instalaciones fotovoltaicas y hacerlo en el plazo ya expuesto. Requeríamos también del mismo operador que nos informase si existían en el mercado, dentro de aquellos plazos de implantación, equipos específicos para adaptar las instalaciones a los nuevos requisitos.

La respuesta de 'Red Eléctrica de España' no deja lugar a dudas en cuanto a la primera cuestión. A la vista tanto de la potencia (3.700 MW) ya instalada en las actuales plantas fotovoltaicas, como de la prevista para los próximos años (8.367 MW en el horizonte 2020) la generación fotovoltaica ha tomado una creciente importancia para todo el sector eléctrico español, de modo que ha de garantizarse que su desarrollo tecnológico y normativo quede bien integrado en aquél. A estos efectos, resulta preciso que la generación fotovoltaica cumpla los requisitos técnicos contenidos en el P.O.12.3, tanto si se trata de la ya instalada como de la por instalar.

En cuanto al período transitorio, la respuesta de 'Red Eléctrica de España' justifica la procedencia de unos plazos de aplicación 'lo más cortos posibles al objeto de evitar una evolución creciente del riesgo derivado de la ausencia de capacidad para soportar huecos de tensión'. Afirma que 'cuanto más se posponga la aplicación del requisito de cumplimiento del P.O.12.3 mayor será el contingente de generación en el sistema sin la debida garantía de soportar huecos de tensión', con la consiguiente 'tendencia al empeoramiento de las condiciones de seguridad del sistema al incrementarse el potencial de generación que podrá desconectar del sistema ante hueco de tensión y por tanto el desbalance entre la generación y la demanda'.

[...] No extendiendo su solicitud la Asociación demandante a las instalaciones con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011 (admite de modo expreso que dichas instalaciones han de cumplir los nuevos requisitos desde su puesta en funcionamiento), por nuestra parte, y a los efectos cautelares que aquí proceden, consideramos justificadas las razones técnicas que exigen la adaptación de las plantas fotovoltaicas ya existentes dentro del calendario fijado por el Real Decreto 1565/2010. En efecto, dada la magnitud a que ha llegado el parque de generación fotovoltaica en funcionamiento es procedente, en principio, la aplicación de unos requisitos técnicos a las instalaciones existentes (de potencia superior a 2 MW) de forma que se mantenga o propicie la imprescindible garantía de seguridad del sistema eléctrico en su conjunto, lo que implica que todas aquellas instalaciones -y a fortiori las que inicien su actividad a partir de julio del año 2011- puedan soportar, sin merma de aquella garantía, los huecos de tensión cumpliendo el procedimiento operativo P.O.12.3.

El plazo para la adecuación de las instalaciones ya existentes o inscritas con anterioridad al 1 de julio de 2011 a los nuevos requisitos técnicos termina en octubre de este mismo año. A reserva de lo que ulteriormente añadiremos, y partiendo de la necesidad técnica de mantener la garantía de seguridad frente a huecos de tensión en un porcentaje ya significativo del parque de generación eléctrica en funcionamiento (esto es, del integrado por las actuales plantas fotovoltaicas), no consideramos procedente la suspensión de las disposiciones impugnadas. El hecho de que para las instalaciones eólicas aquel plazo fuese superior no es por sí sólo un elemento determinante del éxito de la pretensión cautelar, sin perjuicio de que pueda ser argumento para la impugnación de fondo".

Sexto.- El juicio de la Sala sobre esta cuestión está necesariamente vinculado al análisis técnico que proporcionan los informes de esta naturaleza y demás pruebas periciales incorporadas a los autos. De ellas -singularmente del informe remitido por el operador técnico del sistema, al que la Sala concede la mayor fiabilidad- se deduce que los requerimientos técnicos impuestos a las instalaciones fotovoltaicas a partir de la promulgación del Real Decreto 1565/2010 están debidamente justificados en razones que atienden precisamente a la mejor gestión del sistema eléctrico en su conjunto. Ratificamos, por lo tanto, ya en sentencia, la primera conclusión a la que llegamos en la fase cautelar.

Aun cuando las características que han de reunir las plantas de producción de energía eléctrica mediante la utilización de tecnología solar fotovoltaica podrían, en teoría, sujetarse a menores exigencias si se consideraran aquéllas de modo individual, cuando la potencia acumulada por su expansión alcanza un determinado nivel a escala nacional es lógico que se prevean e impongan, tanto para las futuras como para las ya existentes, unos requisitos técnicos que, prudentemente, aseguren y faciliten la mejor gestión técnica del sistema eléctrico peninsular.

En este sentido, las modificaciones que introduce el ahora impugnado respecto del Real Decreto 661/2007 (esto es, las obligaciones de que las instalaciones o agrupaciones de instalaciones con potencia superior a 10 MW se adscriban a un centro de control; las que dispongan de una potencia instalada mayor a 1 MW hayan de enviar tele-medidas al operador del sistema en tiempo real; y las de potencia superior a 2 MW deban cumplir lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3, sobre requisitos de respuesta frente a huecos de tensión) estos nuevos requerimientos, decimos, suponen exigencias meramente técnicas que, a tenor del resultado de las pruebas, no incurren en arbitrariedad ni irrazonabilidad, antes al contrario contribuyen a la mayor seguridad (ligada también a la mejora de la previsibilidad de la demanda que ha de calcular el gestor del sistema, en el caso de la telemedida) y a la mejor gestión del sistema eléctrico español (en particular, la sujeción al procedimiento operativo trata de evitar riesgos de caídas del sistema).

A partir de esta premisa, las implicaciones económicas de los nuevos requisitos suponen, en efecto, ciertos gastos -que no se ha demostrado sean muy significativos en el conjunto de la inversión- a los titulares de las plantas pero se trata de una consecuencia inherente a la propia actividad de generación de energía eléctrica para su incorporación, en las debidas condiciones técnicas, al sistema eléctrico en su conjunto.

En cuanto a los plazos para la implantación de aquellos requisitos, las críticas vertidas en la demanda sobre su insuficiencia carecen ya de objeto una vez que la Administración del Estado los amplió poco después, mediante la Disposición final cuarta del Real Decreto 1544/2011 , según reconoce la propia recurrente.

En fin, respecto de las diferencias de trato respecto de la energía eólica, en la página 10 de su primer escrito de conclusiones - al criticar el informe de Red Eléctrica de España sobre los requisitos técnicos- la Asociación demandante afirma que "no es afortunada la equiparación de la energía eléctrica de origen eólico y de origen fotovoltaico". No puede, en buen lógica, reivindicar después que se parifiquen ambas a unos efectos sí y a otro no, según su propia conveniencia." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso contencioso administrativo ordinario entablado por Abastecimientos Energéticos, S.L.U. y demás entidades y personas recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre. Por otra parte, el rechazo de la impugnación de ilegalidad del Real Decreto impugnado excluye asimismo la procedencia de la exigencia de indemnización formulada en el tercer fundamento de la demanda.

No concurren las circunstancias legales para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,