SAN, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:517 |
| Número de Recurso | 2820/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0002820 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03394/2012
Demandante: ABASTECIMIENTOS ENERGETICOS SLU
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA
Codemandado: OMI-POLO ESPAÑOL SA Y CONSEJO DE SEGURIDAD NUCLEAR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 2820/2012 seguido a instancia de ABASTECIMIENTOS ENERGETICOS SLU que comparece representada por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla y dirigido por Letrado D. José Jiménez Cervantes, contra la Circular 3/2011 de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía es indeterminada. Habiéndose personado la entidad OMI-POLO ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador Eduardo Codes Pérez-Andújar y el CONSEJO DE SEGURIDAD NUCLEAR representado por la Abogacía del Estado.
Con fecha 16 de febrero de 2012 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la la Circular 3/2011 de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente se formalizó demanda el 15 de noviembre de 2012 solicitando se declarase la nulidad de los apartados 1 y 3 del artículo Duodécimo de la Circular 3/2011, en cuanto limitan el derecho a percibir la Prima Equivalente durante todas las horas en que la instalación fotovoltaica se mi mandante sea capaz de producir electricidad. Y, asimismo, se declare el derecho de mi mandante a percibir la Prima Equivalente por toda las horas en que la instalación de su propiedad haya producido electricidad, desde la entrada en vigor del RDL 14/2010 hasta la ejecución de la sentencia que se dicte, entregándose los importes correspondientes dejados de percibir más los intereses legales desde la fecha en que se debió hacer el pago. A dicha demanda se opuso la Abogacía del Estado mediante escrito de contestación presentado el 19 de diciembre de 2012. Las demás entidades personadas no formalizaron demanda.
Practicada la prueba se presentaron escritos de conclusiones el 21 de marzo y el 2 de abril de 2013 la demandante y la Abogacía del Estado, el resto de las entidades personadas no presentaron escritos. El proceso se suspendió por Auto de 17 de septiembre de 2013 y hasta que se resolviesen determinados recursos de inconstitucionalidad. Remitida Sentencia del Tribunal Constitucional desestimando el recurso se dio traslado a las partes para alegaciones y señalándose para votación y fallo el 28 de enero de 2015.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Aunque el objeto del recurso lo constituyen los apartados 1 y 3 del artículo Duodécimo de la Circular 3/2011, como acto seguido se razona por el propio recurrente, dichas normas no son sino -en sus propias palabras-, "desarrollo y aplicación del Real Decreto 14/2010-. De aquí que, con coherencia, la recurrente solicite a la Sala que, de estimarlo pertinente, plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Es más, en el curso de su demanda llega sostener que tal planteamiento es "presupuesto imprescindible" de la estimación de su demanda. También es consciente la entidad recurrente de que el Tribunal Supremo ha desestimado una serie de recursos -entre ellos de la propia recurrente- en los que se plantean cuestiones que guardan analogía con las planteadas en éste recurso, advirtiendo de que, en tal caso, expondrá las razones de su discrepancia con el Alto Tribunal.
Sostiene la entidad recurrente que la limitación del número de horas con derecho a prima equivalentes es contraria al art. 33. de la Constitución, pues deja sin efecto un derecho adquirido por los titulares de instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007. Toda la argumentación parte de considerar que la recurrente es titular de un derecho subjetivo incorporado a su patrimonio desde el momento mismo de la inscripción de su instalación en el Registro Administrativo de Titulares de Instalaciones de Régimen Especial (RAIPRE). Añadiendo que, aunque ya planteó estos temas ante el Tribunal Supremo, no se analizaron "con un mínimo de rigor".
La Sala quiere comenzar por indicar que ha procedido al análisis de la legalidad de la Circular 3/2011, en las SAN (4ª) de 13 de noviembre de 2013 (Rec. 2935/2012 ) y 5 de marzo de 2014 (Rec. 2891/2012), desestimando los recursos interpuestos contra la citada norma.
Pues bien, la STS de 26 de junio de 2012 (Rec. 566/2010 ) rechaza que entidades como la recurrente tengan un derecho adquirido al razonar que "los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino a beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas. La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar). Los agentes u operadores privados que 'renuncian' al mercado, aunque lo hagan más o menos 'inducidos' por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era...
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