STS, 21 de Septiembre de 2012

El 5 de Junio de 2002 se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación al Banco Comercio (absorbido por Banco Vizcaya Argentaria, S.A) entre otros conceptos, por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos 05/1998 a 12/2000, formalizándose acta de disconformidad de 5 de Noviembre de 2004, de la que resultaba una deuda tributaria a ingresar de 1.090.229,40 euros.

La sociedad Banco de Comercio, S.A había realizado la actividad de banca y de leasing, y según la sentencia recurrida las actuaciones de comprobación se desarrollaron sobre las siguientes cuestiones:

" Determinación de la base imponible La entidad recibió para la gestión de cobro de otras entidades crediticias efectos comerciales y otros documentos para su adeudo en cuentas de clientes del banco, cesión que no conllevó la transmisión a favor de la entidad de la titularidad de los créditos correspondientes a estos efectos percibiendo el BANCO DEL COMERCIO por la gestión de cobro que realizaba en relación con los mismos, gestión que, a parte de la prestación de los servicios inherentes al propio cobro, abarcó asimismo la prestación de servicios complementarios o accesorios para los casos en que el efecto o documento resultara impagado. En los supuestos de documentos que habían sido previamente descontados por otra entidad crediticia, así como en el caso de los servicios complementarios en el caso de impago, la entidad consideró los servicios sujetos y exentos del IVA, sin embargo la Inspección considera que se trata en todo caso de servicios de gestión de cobro y por tanto no aplica la exención del articulo 20 Uno 18º de la Ley 37/1 992.

Aplicación de la regla de prorrata

1 . Para el sector de banca y para adquisiciones comunes a banca y leasing .

1. - Respecto de las operaciones realizadas desde las sucursales ubicadas en Canarias, la entidad ha aplicado el criterio según el cual, en el caso de que los costes relativos a estas operaciones fueran soportados simultáneamente en Canarias y en la Península, los ingresos obtenidos se han de incluir en el numerador y denominador de la prorrata, proporcionalmente a la distribución de aquellos costes entre ambos territorios, a excepción de los gastos de personal. La Inspección considera ,sin embargo, que no deben computarse ni en el numerador ni en el denominador de la prorrata, las operaciones realizadas desde establecimientos situados fuera del territorio de aplicación del impuesto, cuando los costes originados por dichas operaciones no sean soportados por establecimientos permanentes situados en el territorio de aplicación del impuesto. La entidad incluyó conforme a su criterio, distintos importes en el numerador de la prorrata, como operaciones con derecho a la deducción.

   b .- En cuanto a las operaciones de cesión de temporal de activos financieros con rendimiento explícito, la entidad minoró en los costes financieros correspondientes a estas operaciones el denominador de la prorrata, mientras que la Inspección considera aplicable el artículo 104.dos.2 párrafo sexto según el cual en el denominador de la prorrata debe incluirse los intereses exigibles por razón de los referidos activos, sin que sea admisible dicha minoración.

   2. Para el sector de leasing y adquisiciones comunes de leasing y banca

1. Respecto de las operaciones realizadas desde las sucursales ubicadas en Canarias, la entidad y la Inspección aplicaron los criterios antes expuestos

   3. En cuanto a todos los porcentajes de prorrata, por los servicios concernientes a los efectos comerciales y otros documentos de cobro detallados anteriormente, procede incluir en el numerador de la prorrata el importe de las comisiones percibidas por dichos servicios. "

Por otro lado, con fecha 5 de Abril de 2002, se iniciaron actuaciones de comprobación al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, por varios conceptos y entre ellos por el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1998 a 2000, concluyendo con acta de disconformidad de 15 de Abril de 2005 por un importe de 8.543.538,44 euros. La regularización de la Inspección se centró, según la sentencia impugnada en las siguientes cuestiones:

"a. Considera sujetos y no exentos al Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios prestados por la Entidad a otras entidades financieras consistentes en el adeudo de efectos, recibos y otros documentos en las cuentas de sus clientes así como los servicios complementarios de los anteriores prestados en los casos de devoluciones de efectos, recibos y documentos impagados.

2. Por otra parte, puesto que los servicios de gestión de cobro son operaciones sujetas y no exentas del Impuesto, procede imputar dichos importes en el numerador de la fracción determinante del porcentaje de prorrata en el sector de banca, y en el correspondiente a las adquisiciones comunes para el sector de banca y de leasing.

3. La Inspección excluye de los términos de las fracciones determinantes de los porcentajes aplicables para la deducción de las cuotas impositivas soportadas en las adquisiciones de bienes y servicios e importaciones de bienes utilizados sólo en parte en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción en el sector de banco para su utilización común en los sectores de banca y leasing, los correspondientes a las operaciones realizadas en Canarias, Ceuta y Melilla o el extranjero cuyos costes se soportaron sólo parcialmente por establecimientos de la propia entidad situados en el ámbito espacial del impuesto.

4. La entidad ha realizado su actividad en sectores; diferenciados de actividad, por lo que procede la aplicación del artículo 101 de la Ley 37/1992 reguladora del impuesto sobre el Valor Añadido."

Aprobadas las propuestas por acuerdos de liquidación de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de 2 de Enero y 24 de Mayo de 2005, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, promovió sendas reclamaciones economico-administrativas que fueron desestimadas por el TEAC por resolución de 2 de Abril de 2008.

Contra la referida resolución se interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, alegándose, en primer lugar, en relación a la liquidación de 24 de Mayo de 2005, dimanante del acta de 5 de abril de 2002, la prescripción del derecho de la Administración a liquidar por incumplimiento del plazo previsto por la finalización de las actuaciones inspectoras, al haber tenido lugar transcurridos 414 días después del cumplimiento del plazo ampliado a 24 meses.

La Sección Sexta, en la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2009 , aceptó este motivo de impugnación, por considerar que si bien procedía confirmar la apreciación de la Administración de la procedencia de imputar como dilaciones al BBVA 62 días correspondientes a los meses de agosto de 2002 y 2003 de las vacaciones de la entidad, respecto de las demás dilaciones imputables al interesado la suma total no asciende a la cifra de 430 días ni se había acreditado que alcanzase la de 414 días en que se sobrepasó el plazo legal de duración de las actuaciones inspectoras.

Asimismo la Sala, en relación con la liquidación de 2 de Enero de 2005, derivada del acta que afectaba al Banco de Comercio, aceptó el motivo de impugnación aducido por la recurrente relativo a las operaciones realizadas desde sucursales ubicadas en Canarias, reconociendo el derecho al cómputo en la prorrata en la misma proporción en que los costes de dichas operaciones se soportaron dentro del territorio de aplicación del impuesto, ante la doctrina sentada en las sentencias de 28 de Diciembre de 2004 (rec. 343/2002), 17 de Febrero de 2005 (rec 342/2002) y 21 de Julio de 2005 (rec 342/2002) y 21 de Julio de 2005 ( rec. 864/2002).

En cambio, respecto a la referida liquidación de 2 de Enero de 2005, rechazó los motivos alegados relativos a la improcedencia de la exigencia del IVA sobre las comisiones percibidas derivadas de las aplicaciones de documentos y efectos previamente descontados por otras entidades, y sobre el tratamiento a efectos del cálculo de la prorrata de las operaciones de cesión temporal con pacto de recompra no opcional de activos financieros con rendimientos explícitos, por haberse pronunciado también en sentido contrario con anterioridad.

Disconforme con la sentencia prepararon recurso de casación tanto el Abogado del Estado como la representación de la entidad bancaria.

El Abogado del Estado articuló tres motivos: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional :

El primero por infracción de los arts. 31 , 31 bis y 31 quater del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, en el que defiende la inexistencia de prescripción en relación con la liquidación de fecha 24 de mayo de 2005.

El segundo, por infracción de los arts. 118 de la Ley General Tributaria de 1963 , 62 del Reglamento General de Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, en relación con los arts. 317 y 319 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, por error de derecho en la aplicación de los medios probatorios relativos a la valoración de la prueba, en relación con lo que la sentencia denomina diligencias argucia.

Finalmente el motivo tercero, por infracción del art. 104.3.1º Ley 37/1992, de 28 de diciembre del IVA, en el que critica el pronunciamiento contenido en el Fundamento Sexto de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la determinación de los porcentajes de prorrata para la práctica de las deducciones en relación con las operaciones realizadas en sucursales situadas en Canarias.

Por su parte, la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria invocó también tres motivos.

El primero, por infracción de los arts. 107 Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, en relación con el 53 Ley 46/85, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, así como del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , que se justifica en el hecho de que la sentencia impugnada declara conformes a derecho unas liquidaciones tributarias que son contrarias al criterio vinculante manifestado por la Dirección General de Tributos, en la resolución de 24 de Julio de 1987, por lo que la situación jurídica del recurrente, amparado por la consulta vinculante no puede ser modificada.

El segundo, por infracción de las sentencias del TS de 8 de junio de 1992 , 13 de diciembre de 1990 , que consagran la doctrina de que la contestación a las consultas vinculantes constituyen un verdadero y propio acto administrativo que, como tal, genera derechos y obligaciones desde el momento mismo en que es notificado, por lo que el contribuyente tiene derecho a no soportar un régimen tributario mas gravoso que el derivado de dicha contestación.

El motivo tercero, por infracción del art. 104. -2º tercer párrafo de la ley 371992, del IVA, en el que defiende, a efectos del calculo de prorrata, la corrección del tratamiento dado por la parte a las operaciones de cesión temporal de activos financieros con rendimiento explícito.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de Septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Comenzando por el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en cuanto la sentencia impugnada de 12 de Marzo de 2009 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional procedió a estimar el recurso contencioso administrativo promovido en la parte relativa a la liquidación correspondiente al Banco Bilbao Vizcaya, S.A, al apreciar la prescripción por haberse superado el plazo establecido para la finalización de las actuaciones inspectoras, estimando,a su vez, en parte el recurso respecto a la liquidación relativa al Banco del Comercio, S.A, en lo que se refiere al cómputo de las operaciones realizadas en Canarias, como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes tres son los motivos de casación que se articulan.

El primer motivo gira en torno a la infracción de los artículos 31 , 31 bis y 31 quater del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril, al considerar que no existió incumplimiento del plazo establecido ante la existencia de dilaciones imputables al obligado tributario ya que iniciadas las actuaciones de comprobación en 5 de Abril de 2002 se interrumpieron durante 430 días.

Alude, en primer lugar, la representación estatal a los dos periodos de vacaciones de los meses de agosto de 2002 y 2003 a pesar de que la sentencia imputa esta dilación al obligado tributario, por lo que carece de sentido atribuir a la sentencia la infracción que se denuncia en este extremo.

Sin embargo, procede determinar si el resto de las dilaciones a que se refiere la sentencia interrumpieron las actuaciones, como mantiene la Abogacía del Estado por ser imputables al contribuyente.

La argumentación de la Sala en este punto fue la siguiente:

"En segundo lugar se tiene en cuenta una demora de 198 días reflejada en la diligencia de 6 de junio de 2003, que se remite a otra diligencia anterior, de 5 de febrero de 2003. En esta hace referencia a los retrasos en la entrega de documentación, con expresa advertencia de los documentos pedidos y respecto de los cuales ha habido retraso.

El examen de las actuaciones permite comprobar que en la diligencia de 10 de abril de 2002 se señala que se comprobará la situación tributaria en relación con diversos conceptos impositivos para los ejercicios 3/1998 a 12/2000.

De la lectura de las diligencias previas a la de 5 de febrero de 2003, no resulta posible concretar que retrasos ha habido, en qué aportaciones de documentación e incluso cuando se documenta un aplazamiento solicitado por la interesada (diligencia de 23 de enero de 2003 pag. 40) no aparece copia de la solicitud, por lo que no se puede comprobar a que hacía referencia. El dato fundamental es que en dicha diligencia se señala que el cómputo "está pendiente de ser efectuado".

Y en la diligencia de 6 de junio de 2003 se señala la cifra de 229 días sin más especificación que incluir una referencia al mes de agosto de 2002, por lo que sumada en la dilación anteriormente valorada ya esta de 31 días, debería restarse. En todo caso no se considera por esta Sala que tal cifra genérica se haya concretado en ningún momento por la Administración tributaria, dando a la interesada la oportunidad de efectuar alegaciones o valoraciones sobre los distintos periodos, los supuestos retrasos, la pertinencia de cada documentación en relación con el tributo objeto de liquidación, si la solicitud es o no constitutiva de una de las llamadas "diligencias argucia".

En idénticas circunstancias se encuentra la diligencia de 19 de noviembre de 2004 (como por otra parte pone eficazmente de relieve la recurrente en su escrito de demanda) la no concretarse sino un retraso, sin mayor detalle y concluirse que la dilación será en todo caso "no inferior a 70 días" (folio 746). Igualmente se observa en la diligencia de fecha 8 de abril de 2005 (folio 753) la cita de "diversas causas" la referencia a que el procedimiento se ha visto "ralentizado" por la imposibilidad de la entidad de aportar "diversa documentación" concluyéndose en una dilación "no inferior a 100 días".

En consecuencia la suma total de dilaciones imputables al interesado no asciende a la cifra de 430 días ni se ha acreditado que alcance la de 414 días en que se sobrepasó el plazo legal de duración de las actuaciones inspectoras.

Por lo tanto, deben entenderse producidos los efectos previstos en la ley para el supuesto de que las actuaciones de comprobación se extiendan más allá del periodo de 12 o 24 meses de desarrollo de las mismas que es el efecto de que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones realizadas. Y, tal y como propugna la recurrente, en la fecha en que se dicta y en la fecha en que se notifica el acuerdo de liquidación había prescrito el derecho de la Administración a liquidar el IVA de los ejercicios litigiosos, que son los de 1998, l.999 y 2000, por lo tanto la fecha más próxima en el tiempo de cumplimiento de la obligación tributaria correspondiente sería el 30 de enero de 2001, finalizando el plazo de cuatro años el día 30 de enero de 2005.

Debe por tanto estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora y anular la liquidación del IVA A2895005026000516 de 24 de mayo de 2005 relativa al acta A02 70992373."

Conviene comenzar recordando que las actuaciones inspectoras se iniciaron con fecha 5 de abril de 2002, alcanzando tanto a la situación tributaria del Grupo 2/82, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 a 2000, ambos inclusive, incluso en su condición de sociedad absorbente de Argentaria Caja Postal y Banco Hipotecario, S.A, entidad dominante del Grupo 7/1990, como a la del Banco Bilbao Vizcaya. Argentaria, S.A, en su condición de sociedad dominante de dicho grupo, por los conceptos impositivos Retenciones/Ingresos acta Capital mobiliario, Retención/Ingreso acta Rdtos Trabajo/Profesional, Retenciones/Ingresos acta capital Inmobiliario, Retenciones a Cuenta imposición no Residentes, Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, habiendo sido ampliada su duración máxima a veinticuatro meses, por acuerdo de 2 de Diciembre de 2002.

Pues bien, por lo que respecta a la diligencia de 5 de Febrero de 2003, ésta comienza diciendo que "al día de la fecha sigue estando pendiente de ser entregada por la entidad la documentación y antigüedad de la misma que en Anexo se adjunta, señalando, a continuación, " que no obstante haber figurado en las distintas diligencias, fax y otros medios de petición de documentación como plazo de entrega generalizado el de diez días, según se deduce del punto anterior, la entidad viene incurriendo en demoras cuyo cómputo, a los efectos establecidos en el artículo 31 bis del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , está pendiente de ser efectuado", y concluye recogiendo diversas manifestaciones de la entidad para justificar el retraso que son aceptadas por la Inspección, pero con la advertencia de que los nuevos plazos en que se haga entrega efectiva de la documentación pendiente estarán incursos en el contenido del art. 31. bis del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

Luego, la diligencia de 6 de Junio de 2003 se remite a la anterior de 5 de Febrero de 2003, y considera que la dilación imputable a la entidad por la demora queda cifrada en 229 días una vez computada la suspensión solicitada durante el mes de agosto de 2002.

Por otra parte, la diligencia de 19 de Noviembre de 2004 recoge lo siguiente " Las actuaciones, que tienen carácter general, se vienen desarrollando desde su inicio de forma continuada con la excepción de las puntuales interrupciones/dilaciones que se citan a continuación, las cuales han de tomar en consideración a los efectos previstos en el art. 31 bis 2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , en la redacción introducida por Real Decreto 136/2000, de 4 de Febrero. Así, hasta el mes de Septiembre de 2003 se produjeron, respecto de los diferentes impuestos comprendidos en el ámbito de las actuaciones, de un lado, interrupciones concretas debidas a sendas solicitudes de aplazamiento formuladas por la representación del obligado tributario, que abarcaron los meses de Agosto de 2002 y 2003 (diligencias de 20/07/2002 y 25/07/2003), y de otro lado, una dilación imputable al sujeto pasivo, que se cuantificó en 198 días (diligencia de 6/06/2003 del día 20/11/2002 al día 5/06/2003. Por lo que hace referencia al año 2004, y en relación con los distintos tributos, exceptuado el Impuesto sobre Sociedades, incluidos en el marco de las actuaciones, la culminación de los mismos se ha visto retrasada durante los últimos meses al no haberle sido factible a la entidad cumplimentar hasta fecha reciente de manera adecuada, de carácter imprescindible en orden a la verificación, y en su caso regularización de determinados hechos. Este retraso lleva consigo el que haya de imputarse a esta fecha a la entidad una dilación, en todo caso, no inferior a 70 días, ", reconociendo a continuación que con la excepción de la parcela de hechos relativa a los rendimientos satisfechos en los años 1998 a 2000 por la entidad a personas y entidades no residentes, así como a las retenciones a cuenta practicadas e ingresadas por aquella en su totalidad en la Diputación Foral de Vizcaya, y la referente al análisis de determinados pagos realizados en los años 1999 y 2000 por la entidad a personas y entidades no residentes en España por razón de prestaciones de servicios, a efectos de lo previsto en la ley 41/1998, de 9 de Diciembre, había finalizado el proceso de aportación por parte de la sociedad y análisis por parte de la Inspección de la documentación relativa a diferentes hechos, a efectos de su tributación en retenciones e ingresos a cuenta capital mobiliario, años 1998 a 2000, y en Retenciones a cuenta, imposición no residentes, años 1999 y 2000.

Finalmente, la diligencia de 8 de Abril de 2005, por lo que se refiere a la parcela de las actuaciones de comprobación tributaria relativa al IVA de los años 1998 a 2000, indica que el desarrollo de los mismos en los meses precedentes (diciembre de 2004 y enero, febrero y marzo de 2005) se ha visto relentizado por la imposibilidad fáctica por parte de la entidad, por diferentes causas, de aportar en forma integral diversa documentación solicitada al respecto por parte de la Inspección, de carácter imprescindible para la ultimación de dichas actuaciones, computándose una dilación imputable a la sociedad, en ningún caso inferior a 100 días.

A la vista de todo lo anterior, y por no haberse formulado oposición por parte de la entidad respecto del cómputo que realizan las cuestionadas diligencias, no es posible compartir la argumentación que la Sala de instancia ofrece, máxime cuando la entidad en la propia reclamación económico administrativa alegó sólo que las dilaciones recogidas por la Administración Tributaria, no referidas al Impuesto sobre el Valor Añadido, sino a otras figuras distintas, no eran válidas a efectos del cómputo del plazo de duración de las actuaciones, según doctrina de la Audiencia Nacional, sentencias de 2 de Abril de 2003 y 31 de Marzo de 2005 , lo que fue expresamente rechazado por el TEAC, por considerar que en la comprobación inspectora que abarca diversos conceptos y periodos impositivos resultan eficaces las actuaciones que en la misma se desarrollen, indistintamente en cualquiera de las áreas afectadas por la inspección, criterio que ha sido aceptado por esta Sala, sentencia, entre otras, de 24 de Mayo de 2012, casación 2324/2009 , que resume la doctrina del Tribunal.

Por lo expuesto, procede estimar el primer motivo de casación articulado por el Abogado del Estado, lo que hace innecesario el examen del segundo.

En cambio, sí procede entrar en el tercero, en cuanto afecta al fondo de una de las cuestiones planteadas por la entidad en relación con el Banco de Comercio, concretamente la relativa a si las operaciones realizadas desde establecimientos permanentes situados fuera del territorio de aplicación del Impuesto debían incluirse en el cálculo del porcentaje determinante de la prorrata de conformidad con el artículo 104.Tres de la ley 37/1992 , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido y cuya pretensión fue aceptada por la Sala de instancia .

En contra de lo resuelto en la sentencia, la representación estatal mantiene que sólo cuando la totalidad de los costes estén soportados por las oficinas situadas en territorio sometido al Impuesto se pueden modificar las cantidades del numerador y del denominador de la fracción.

El motivo debe ser estimado, siguiendo el criterio sentado por esta Sala al resolver supuestos idénticos; sentencias de 2 de Diciembre de 2009 , 13 de Octubre de 2010 , 7 de Abril de 2011 , 8 de Marzo de 2012 y 28 de Marzo de 2012 .

Esta doctrina debe ser aplicable también a la liquidación practicada al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, al haberse estimado el primer motivo de casación del Abogado del Estado, lo que comporta la desestimación del recurso contencioso administrativo en cuanto a esta cuestión.

Entrando ahora en el recurso de la entidad, los dos primeros motivos de casación hacen referencia al régimen de tributación en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios que una entidad financiera presta a otra entidad, también financiera, consistente en el adeudo de documentos en cuentas de clientes de la primera, cuando dichos documentos han sido previamente descontados por la entidad destinataria del servicio; concretamente si dichas operaciones están exentas o no, conforme a lo dispuesto en el art. 20.Uno. 18 de la Ley 37/1992 , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Se mantiene en los mismos que la Inspección no puede actuar en contra de los criterios establecidos a través de consultas vinculantes, pero su desestimación se impone ante la doctrina sentada por la Sala, a partir de su sentencia de 2 de Diciembre de 2009 , que viene a negar la relación principal y accesoria a las relaciones de descuento y gestión de cobro, por tratarse de actuaciones independientes y distintas, aunque la primera sea presupuesto de la segunda, concepto que no puede equipararse al de "principal" y "accesorio".

En la misma línea se sitúan las sentencias de 16 de Septiembre de 2010 , 31 de marzo , 2 de junio y 22 de Septiembre de 2011 , y 28 de Febrero , 28 de Marzo y 3 de Mayo de 2012 , que recuerdan que las consultas emanadas por la Dirección General supeditaban su doctrina de hecho de la transmisión de la titularidad de los efectos transmisión de titularidad que no se considera en los supuestos de entrega de efectos en gestión de cobro.

Esta doctrina resulta obviamente aplicable también a la liquidación que fue anulada por la Sala de instancia al apreciar la prescripción.

El último motivo de la entidad alude a la infracción del art. 104. Dos 2º Tercer Párrafo de la ley 37/1992 en que incurre la sentencia, al declarar conforme a Derecho la liquidación que regulariza el tratamiento dado a las operaciones de cesión temporal de activos financieros con rendimiento explícito, a efectos del cálculo de la prorrata, al entender que se llevaban minusvalias por cuanto el precio de cesión de los efectos es menor al precio de recompra.

La recurrente niega la inclusión de minusvalias en el denominador de la prorrata, al no existir en las operaciones controvertidas minusvalias ni rendimientos negativos, al computarse siempre cantidades positivas, ya que, para cada titulo individualmente considerado, aplicando la fórmula de cálculo contenida en la ley del Impuesto, el resultado de la suma de los intereses explícitos más el precio de venta del activo menos su precio de compra es siempre positivo, y se corresponde fielmente con la contraprestación real del servicio financiero efectivamente prestado.

Este motivo tampoco puede prosperar, toda vez que la Sala viene rechazando el criterio que propugna la recurrrente.

Así, en la sentencia de 16 de Septiembre de 2010 , declarábamos que no cabe la inclusión en el denominador de la prorrata de minusvalias como consecuencia de las transmisiones de valores, en tanto que las contraprestaciones de carácter negativo mal se compadecen con el IVA, por lo que cuando en las transmisiones de valores no existan plusvalías o se produzcan minusvalias porque el precio de transmisión de los valores hubiese sido inferior al de adquisición, el importe de la plusvalía obtenida será de cero, sin que en ningún caso resulte procedente compensar el importe de las minusvalias que se produzcan en algunas transmisiones con las plusvalías obtenidas en otras.

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, sin costas, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo en lo que afecta a la liquidación de 24 de Mayo de 2005. Por el contrario, procede desestimar el recurso de casación promovido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, con imposición de costas a dicha parte, si bien en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , se limita su importe a 6000 Euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 12 de Marzo de 2009, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula en cuanto declara la prescripción en relación con la liquidación de 24 de Mayo de 2005 y, en su lugar, acordamos la desestimación del recurso contencioso administrativo promovido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, en lo que afecta a la referida liquidación, sin imposición de costas en la instancia ni en casación.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, con imposición de costas a la parte recurrente, con el limite cuantitativo de 6000 euros..

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi, el Secretario. Certifico.