ATS 1459/2012, 13 de Septiembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección segunda), se ha dictado sentencia de 26 de mayo de 2011, en los autos del Rollo de Sala 19/2011 - V, dimanante del procedimiento abreviado 68/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, por la que se condena a Calixto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de grave adicción al consumo de estupefacientes, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 10 euros, así como al pago de las costas procesales y acordándose la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Contra la mencionada sentencia, Calixto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Moreno Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , en relación con el artículo 24 de la Constitución ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; y como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación del recurso, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Estima que se ha vulnerado, en su perjuicio, el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, al no haberse practicado prueba de cargo bastante y que el único testigo citado al acto del juicio oral, a instancia del Ministerio Fiscal, Leoncio . no reconoció al acusado como la persona que le vendió una dosis de cocaína; alega, asimismo, que el agente NUM000 manifestó que, en el registro personal del acusado, le encontró, solamente, una moneda de un euro, una de veinte céntimos y dos de diez, y ninguna sustancia; y que no resultan creíbles las afirmaciones de los agentes sobre la conversación entre el conductor del vehículo y Calixto , porque la experiencia demuestra que en la venta al menudeo suelen evitarse las palabras directamente descriptivas de la sustancia traficada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

3. Aplicando la doctrina expuesta más arriba, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

La Sala atendió, en concreto, a la siguiente prueba:

- En primer lugar, a las declaraciones de los agentes NUM001 y NUM002 , de la Policia Local de Valencia, quienes manifestaron que, el día 3 de septiembre de 2009, vieron a un turismo que aparcó brevemente en el cruce de las calles Recadero y Viana de Valencia y cuyo conductor entraba en contacto con el acusado, que se encontraba apostado en ese sitio; que Calixto le preguntó al conductor que qué quería y que éste le contestó que "tres"; que el acusado se metió dentro de un edificio próximo y salió acto seguido, entregándole algo al conductor; que Calixto montó en el coche en la plaza del copiloto y que abandonaron juntos el lugar; los agentes, también, afirmaron que se encontraban en ese punto realizando funciones de vigilancia y que pudieron oír, perfectamente, desde una distancia de entre 5 a 7 metros, la conversación entre el acusado y el conductor del vehículo.

- En segundo lugar, las declaraciones de los agentes NUM003 y NUM004 de la Policía Local de Valencia, quienes procedieron a la interceptación del vehículo tras bajarse de él el acusado, y al hallazgo, en poder del conductor, de tres envoltorios con una sustancia en su interior, que debidamente analizada resultó ser 0,23 gramos de cocaína con riqueza del 47,7%; los agentes también manifestaron que el conductor, identificado como Leoncio ., dijo que se la había vendido una persona de características similares a las que habían descrito los primeros agentes y que la persona que se la vendió, había montado en el vehículo como copiloto con él, sin que, posteriormente, entrase en contacto con nadie más.

- En tercer lugar, las declaraciones de los agentes NUM000 y NUM005 , que procedieron a la detención del acusado en el mismo lugar, donde se encontraba inicialmente y después de haber entrado en el mismo edificio en el que lo hiciera la vez anterior.

- En cuarto lugar, la Sala valoró, también, la declaración del testigo Leoncio ., quien, ciertamente, en el acto de la vista oral, no identificó al acusado como la persona que le vendió las tres dosis de cocaína y, por último, la Sala a quo valoró la falta de una declaración justificatoria suficiente del acusado, que se limitó a negar abiertamente los hechos.

En tales términos, la denuncia queda reducida a una mera cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia. En el caso presente, no se aprecia ningún indicio ni dato que permita pensar en una valoración arbitraria de la declaración de los agentes de la Policía Local actuantes.

Se concluye, por lo tanto, la existencia de prueba de cargo bastante. La declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Estima que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación, por no haber tomado en consideración circunstancias de relevante importancia en la instrucción y práctica de la prueba, como lo es la falta de prueba de cargo del acto de venta de droga imputado al recurrente y la ausencia de tenencia de sustancia estupefaciente alguna o de dinero al ser detenido.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. Como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, la Sala de instancia ha explicado, con suficiente detalle, cuáles son los fundamentos de su pronunciamiento condenatorio y ha dado, asimismo, respuesta a cada uno de los puntos que conforman la sentencia; tanto en lo que se refiere a la subsunción de la conducta declarada probada como a las circunstancias modificativas de la responsabilidad y la sustitución de la pena acordada por la expulsión del territorio. No puede, por lo tanto, sostenerse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente ha recibido contestación suficiente en derecho, pese a que no sea satisfactoria respecto a sus propias pretensiones.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

1. Sostiene que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del código penal , habida cuenta de que, de la actuación del condenado, no puede inferirse que los hechos sean subsumibles dentro del tipo penal del delito contra la salud pública, en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 297/2012, de 10 de abril ).

3. La argumentación del recurrente entra en conflicto con la declaración de hechos probados. En el relato fáctico, se describe cómo el día 13 septiembre de septiembre de 2009, Calixto le entregó a Leoncio ., a cambio de 30 euros, tres bolsitas que contenían una sustancia, que, posteriormente analizada, resultó ser 0,23 gramos de cocaína con riqueza del 57,7%.

Estos hechos constituyen un acto de venta y distribución de sustancia estupefaciente, que encaja, plenamente, en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. En primer término, expone una referencia genérica a la falta de prueba de cargo practicada, que considera insuficiente para acreditar que el acusado ha realizado acto alguno que tenga encaje dentro del delito contra la salud pública apreciado. En segundo lugar, en concreto, como documento acreditativo del error, señala, también, el informe de tasación de la sustancia intervenida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, en cuyas referencias se cita que el objeto de la pericia es la valoración de la droga intervenida a Calixto , cuando, en realidad, la droga no le fue intervenida al recurrente, sino a Leoncio .

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. El error señalado por la parte recurrente carece de toda relevancia. Evidentemente, a pesar de ser cierto que las dosis de droga le fueron intervenidas al testigo Leoncio , el procedimiento en cuyo marco se realiza la pericia es el abierto contra Calixto , a quien se le imputaba habérselas vendido a aquél, y cuyo nombre, así como el número de procedimiento, constituye la referencia natural de reconocimiento de las diligencias. Así se aprecia en el escrito en cuestión, en el que se hace constar que se contesta en relación al procedimiento 68/2010, seguido en el Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia.

En resumen, el documento no acredita error alguno en la valoración de la prueba.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Considera que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia incurre en el vicio formal citado, al pronunciarse condena en su contra como vendedor de droga y sustancia estupefaciente, pese a no existir ninguna prueba de cargo de la que se pudiese concluir tal aseveración.

2. La jurisprudencia de la Sala exige para la estimación del vicio formal: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ) ( STS 663/2008; de 25 de noviembre ).

3. El recurrente no cita una frase o término puramente jurídico, que sustituya la declaración fáctica y que predetermine el fallo. Su argumentación encierra, realmente, una disconformidad con la valoración de la prueba. Como se ha dicho anteriormente, el Tribunal de instancia ha expresado y plasmado los razonamientos por los que estima probados los hechos objeto de acusación.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución .

1. Denuncia indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal . Argumenta que no ha sido escuchado previamente a adoptarse resolución sobre la cuestión y que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no caben, en esta materia, respuestas estándar sino que es preciso, siempre, una valoración individualizada de las circunstancias.

2. El artículo 89.1 del Código Penal dispone que "Las penas privativas de libertad, inferiores a seis años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Minsiterio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifique el cumplimiento de la condena en un Centro Penitenciario en España.

   También podrá acordase la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas."

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, consta que, al acusado, se le dio trámite de alegaciones, conforme al artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y constaba, además, que carecía de permiso de residencia en España y que, incluso, pesaba sobre él una resolución administrativa de expulsión de fecha 9 de marzo de 2009; que, aunque alegó tener nacionalidad francesa, no lo acreditó en absoluto, pese a la relativa facilidad para hacerlo.

   Por el contrario, existía en actuaciones información documentada de que el acusado era no nacional de país comunitario y que carecía de permiso de residencia.

   De todo ello, resulta la correcta aplicación de la medida sustitutiva del artículo 89 del Código Penal , que fue solicitada dentro del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y contra la que el acusado tuvo ocasión y oportunidad, por lo tanto, de defenderse. Asimismo, la adopción de la medida fue convenientemente razonada y motivada, conjurando la eventualidad de un pronunciamiento arbitrario. La jurisprudencia de esta Sala ha venido negando a la previsión del artículo 89 del Código Penal carácter automático, incluso en la redacción dada antes de la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (tras la reforma, su carácter potestativo se deduce de su literalidad). En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala exige que la medida sea solicitada por el Ministerio Fiscal y que se acuerde tras el debate mantenido en la vista oral y de forma motivada ( STS 531/2010, de 4 de junio ).

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: