STSJ Andalucía 1749/2012, 5 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1749/2012 |
| Fecha | 05 Julio 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 1749/12
ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO.SR.D. RAFAEL PUYA JIMENEZ
ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Cinco de Julio de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1139/12, interpuesto por DON Eloy contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 23 de Febrero de 2012 en Autos núm. 293/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eloy en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXPLOTACION BAÑON SA Y DOÑA Erica Y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de Febrero de 2012, por la que se desestimo la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- El actor DON Eloy con DNI NUM000 sufrió accidente de trabajo cuando venia prestando sus servicios como oficial 1ª de la construcción, resultando con dolencias de fractura-luxacion abierta conminuta en codo derecho, intervenida quirúrgicamente mediante osteosíintesis después retirada. Como secuelas presenta artrosis en codo derecho ( grado III-IV) con limitación de la movilidad de 30º a la flexión y extensión y a la pronosupinación, disminución de fuerza en miembro superior derecho en un 30% y de la mano a la presión del 40%, siendo diestro el trabajador, y declarado por el INSS en fecha 05/07/95 afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, y en sentencia del Juzgado de lo Social numero 2 de Toledo de fecha 25/03/96 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, con una base reguladora de 93.300 pesetas mensuales como salario regulador, siendo confirmada la sentencia por el TSJ de Castilla la Mancha.
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- El 27/07/2009 el actor que se encontraba trabajando como peón agrícola para la empresa EXPLOTACION BAÑON SA donde trabajaba como peón agrícola, siendo tratado y asistido por la mutua demandada que tenia contratada las coberturas de contingencias profesionales, siendo dado de alta el actor en 30/10/09 alegando curación por lo que presento el actor en 03/11/09 ante el INSS solicitud de revisión dictando el INSS resolución en 01/12/09 declarando el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal, siendo dado de nuevo de alta por FREMAP en 12/02/10, y siendo nuevo de baja por contingencias comunes en 17/03/10, presentado solicitud de terminación de contingencia de incapacidad temporal ante el INSS, quien dicto resolución declarando el carácter de accidente de trabajo de la prestación de incapacidad temporal reconocida, siendo nuevamente dado de alta en 01/07/10 que fue nuevamente anulada por el INSS en 23/07/10.
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- Que el INSS inicio de oficio expediente de incapacidad temporal que fue transformado en 19/11/10 en proceso revisorio de Incapacidad Permanente dictándose resolución por el EVI en la que se determinaba dolencias del actor: rotura completa del tendón supraespinoso, enfermedad degenerativa acromioclavicular con hipertrofia asociada de hombro derecho, asma bronquial y rinosinusitis, por lo que se acordó no modificar el grado de Incapacidad Permanente Total que había sido declarado el actor, continuado afecto del mismo grado, interponiendo el actor vía previa y siendo desestimada por el INSS.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Eloy, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, confirmaba la resolución del INSS que denegaba conceder al actor la IPA que había sido objeto del expediente iniciado a Instancia del propio Organismo, primero sobre IT que, con fecha 19 de Noviembre del 2010 transforma en proceso de grado revisorio de la IPT que tenia reconocida quien acciona, se alza el trabajador en recurso en el que insiste en lo pretendido en su demanda, es decir:
1) Que la incapacidad reconocida al actor permanente total para la profesión de agricultor por cuenta ajena, sea calificada en su contingencia como de accidente de trabajo.
2) La compatibilidad entre la anterior IPT que tenia reconocida como oficial de la construcción, también derivada de accidente de trabajo, con la de peón agrícola a que se ha hecho referencia en el punto anterior.
3) El derecho a percibir el incremento del 20% sobre las bases reguladoras correspondientes a ambas incapacidades permanentes totales.
En aras de lo anterior solicita la revisión histórica en tres primeros motivos para, en los cuatro siguientes, realizar el reproche jurídico que entiende lleva consigo, de alcanzar éxito, la estimación de las pretensiones.
En el primero de ellos, con correcto amparo procesal, pretende se añada al hecho probado primero la fecha de nacimiento del trabajador recurrente de manera que, manteniendo el texto de la resolución, rectifique en la frase a la que redacta así: "El actor, D. Eloy, con DNI NUM000 ..." pase a decir "El actor DON Eloy, con DNI NUM000 y nacido el NUM001 de 1955..."
Basa lo anterior en el informe de vida laboral de quien acciona, folio 86 y solicitud de incremento del 20% que obra al folio 100 donde figura un DNI. El primero no es valido a efectos revisores pero si el segundo que, en cuanto no se contradice por el opositor al recurso, ha de aceptarse. Tal antecedente debe quedar redactado en la forma expuesta.
Por el mismo cauce trata se modifique el ordinal segundo de los hechos probados con la finalidad de que se adicione obteniendo, de tal suerte, mayor claridad el iter secuencial de los presupuestos del proceso que se analiza. Ha lugar a lo pretendido aun cuando, tratándose de claridad, omite alguna fecha que puede ser decisiva y que debería completar dicha relación de probanza, es decir, aquella en que fue dado de alta el actor en el REA que, como en los documentos que cita en aras de la modificación postulada, ocurre poco tiempo antes de producirse el accidente. Siendo esto así, analizados los documentos que cita (también de la vida laboral y nomina se evidencia la escasez de tiempo de trabajo de quien acciona como peón agrícola y el amplio lapso temporal existente desde la primera IPT hasta que comienza a trabajar en el REA. Hecha éstas previsiones y admitiendo lo solicitado el hecho probado segundo, debe quedar redactado de la siguiente manera: "El 27.7.2009, el actor que se encontraba trabajando como peón agrícola para la empresa EXPLOTACIÓN BAÑON SA, dado de alta como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial Agrario, sufrió un accidente de trabajo, causándole lesiones en un hombro, siendo tratado y asistido por la mutua demandada que tenía contratada las coberturas de contingencia profesionales, quien le dio la baja médica derivada de accidente de trabajo, siendo dado de alta el actor en 30.20.09 alegando curación por lo que presentó el actor en 3/11/09 ante el INSS solicitud de revisión dictando el INSS resolución en 1/12/09 declarando el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal, siendo dado de nuevo de alta por FREMAP, en 12/2/10, y siendo nuevo de baja por contingencias comunes en 17/3/10, presentando solicitud de determinación de contingencia de incapacidad temporal ante el INSS, quien dicto resolución declarando el carácter de accidente de trabajo de la prestación de incapacidad temporal reconocida, siendo nuevamente dado de alta en 1/7/10, que fue nuevamente anulada por el INSS en 23/7/10, declarando la continuación de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional".
De igual suerte, aduciendo la misma claridad a que hizo referencia en el motivo anterior, postula que se redacte el hecho probado tercero de la siguiente forma: "Que el INSS inicio de oficio expediente de incapacidad permanente por transcurso de plazo de la situación de incapacidad temporal que fue transformado en 10.11.10, en proceso revisorio de Incapacidad Permanente dictándose resolución por el EVI en la que se determinaba dolencias del actor: rotura completa del tendón supraespinoso, enfermedad degenerativa acromioclavicular con hipertrofia asociada de hombro derecho, asma bronquial y rinosinusistis, por lo que se acordó no modificar el grado de Incapacidad Permanente Total que había sido declarado el actor para su profesión de oficial primera de la construcción, derivada de accidente de trabajo, procediendo su calificación como inválido permanente, en el grado de total para su profesión habitual de peón agrícola, no produciéndose modificación en la cuantía de la pensión que percibe actualmente, al ser mas favorable, en su cuantía económica, que la correspondiente a la nueva incapacidad, interponiendo el actor vía previa y siendo desestimada por el INSS".
Basa lo anterior en los folios 38 y 39 y,siendo cierto lo que trata de hacer constar, ha de darse a dicho antecedente la redacción ofrecida.
Denuncia seguidamente, con correcto amparo procesal en la letra c) del Art. 193, las siguientes infracciones a que se refieren sus motivos cuarto, quinto y sexto:
A.-En el cuarto censura la base...
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